Le juge constitutionnel et la temporalité des droits fondamentaux. Par Abdou khadre DIOP (RADC_N°3_TAP Abou DIOP)

RADC_N°3_TAP Abou DIOP

Résumé français

Cet article propose une lecture temporelle de l’office du juge constitutionnel à partir de la métaphore du « trésor des droits fondamentaux » formulée par Georges Vedel. Il soutient que le juge constitutionnel occupe une position singulière de médiation entre passé, présent et avenir constitutionnels. Face aux dynamiques contemporaines de régression des droits (populisme, constitutionnalisme abusif, légalisme autocratique), la vision cumulative et irréversible des droits fondamentaux apparaît fragilisée. L’analyse distingue deux fonctions complémentaires du juge. D’une part, il agit comme gardien de l’irréversibilité normative, à travers les techniques de non-régression substantielle et structurelle, ainsi que la doctrine de la protection équivalente face à l’intégration supranationale. D’autre part, il est architecte prudent de l’enrichissement du patrimoine constitutionnel, mobilisant un syncrétisme méthodologique et des standards de contrôle différenciés pour densifier progressivement les droits fondamentaux. L’article répond enfin à l’objection du gouvernement des juges en développant une théorie de la légitimité temporelle, fondée sur la capacité du juge à articuler les temporalités constitutionnelles et à incarner une démocratie diachronique.

Résumé anglais

This article advances a temporal theory of constitutional adjudication grounded in Georges Vedel’s metaphor of the “treasure of fundamental rights.” It argues that the constitutional judge occupies a distinctive mediating position between past constitutional commitments, present political choices, and future generations. In a context marked by democratic backsliding, populism, and abusive constitutionalism, the cumulative and irreversible conception of fundamental rights is increasingly contested. The article identifies two complementary judicial functions. First, the constitutional judge acts as guardian of normative irreversibility, through doctrines such as substantive and structural non-regression and the principle of equivalent protection in the face of supranational integration. Second, the judge serves as a prudent architect of constitutional enrichment, relying on methodological pluralism and differentiated standards of review to progressively strengthen fundamental rights. The article ultimately addresses the “government of judges” objection by developing a theory of temporal legitimacy, grounded in the judge’s institutional capacity to articulate constitutional temporalities and to sustain a diachronic conception of democracy.

Mots clés: Juge constitutionnel, temporalité des droits, droits fondamentaux, non-régression, effet cliquet, protection équivalente, proportionnalité

Introduction

« Le trésor des droits de l’homme s’accroit au long des siècles et des décennies mais aucune des gemmes qui le composent n’en est retirée pour faire place à un autre. Le juge constitutionnel est gardien de ce trésor. Il doit accueillir de nouvelles richesses mais rien perdre des anciennes ».[1] Par cette formule, Georges Vedel esquisse une véritable philosophie du constitutionnalisme dans sa dimension temporelle. L’image du trésor révèle une conception cumulative et irréversible des droits fondamentaux. Elle suggère que chaque droit reconnu enrichit un patrimoine commun, selon une logique de sédimentation normative où l’ancien ne disparaît pas sous le nouveau, mais compose avec lui une architecture juridique toujours plus protectrice. Pourtant, cette métaphore, aussi séduisante soit-elle, soulève une interrogation fondamentale sur la nature même de la fonction juridictionnelle : comment le juge articule-t-il les différentes temporalités constitutionnelles pour assurer cette double mission de conservation et d’enrichissement ?

Cette vision védélienne, forgée dans le contexte français, ne s’est pas déployée uniformément à travers le monde. Les trajectoires du constitutionnalisme révèlent des temporalités et des priorités divergentes selon les aires géographiques et les héritages historiques. En Europe occidentale et en Amérique du Nord, le néoconstitutionnalisme s’est construit sur les décombres du totalitarisme et dans l’élan des mouvements civiques.[2] La Cour constitutionnelle allemande, dès l’arrêt Lüth en1958,[3] a posé les droits fondamentaux comme ordre objectif de valeurs irradiant l’ensemble du système juridique.[4] La Cour suprême des Etats-Unis, malgré ses oscillations, a progressivement élargi le champ des libertés protégées, de Brown v. Board of Education[5] en1954 à Mahmoud v. Taylor en juin 2025[6]. L’Amérique latine, après les dictatures militaires, a connu une vague de « nouveau constitutionnalisme » particulièrement inventif. La Cour constitutionnelle colombienne, avec sa jurisprudence sur « l’état de choses inconstitutionnel »,[7] ou la Cour suprême du Costa Roca à travers sa jurisprudence sur « les sentences structurelles »,[8] ont fait des droits fondamentaux le cœur battant de la reconstruction démocratique.

L’Afrique, particulièrement francophone, présente une trajectoire singulière et révélatrice. Le constitutionnalisme y a longtemps été dominé par une approche institutionnaliste, focalisée sur l’architecture des pouvoirs et la gestion des crises politiques.[9] Le juge constitutionnel, quand il existait, se concentrait sur l’arbitrage des conflits entre institutions, la régulation du jeu électoral, la validation des révisions constitutionnelles. La question des droits fondamentaux demeurait périphérique, reléguée aux préambules déclaratoires ou aux catalogues formels sans portée effective.[10] Cette marginalisation s’explique par plusieurs facteurs : l’urgence de la construction étatique, la priorité donnée au développement économique, la méfiance envers un individualisme exacerbé, mais aussi l’instrumentalisation de la constitution par des régimes autoritaires qui y voyaient un outil de légitimation plutôt qu’un mécanisme de limitation du pouvoir.[11]

Progressivement cependant, on observe en Afrique une mutation profonde caractérisée par le passage d’un droit constitutionnel de gestion des crises politico-institutionnelles à un droit constitutionnel des libertés.[12] La Cour constitutionnelle béninoise, pionnière dès les années 1990, a ouvert la voie en développant une jurisprudence audacieuse sur les droits fondamentaux.[13] La Cour constitutionnelle sud-africaine, avec ses arrêts emblématiques sur les droits économiques et sociaux[14], sur la dignité humaine[15] ou sur le principe d’égalité[16] est devenue une vitrine du constitutionnalisme transformatif.[17] Plus récemment, des juridictions comme la Cour Suprême du Kenya[18], ou celle de la RDC[19] ont amorcé un virage vers une protection plus soutenue.

Pourtant, au moment même où le constitutionnalisme des droits semblait triompher globalement, de nouveaux défis émergent remettant en cause la vision cumulative de Vedel. La montée du populisme[20], l’avènement de « démocraties illibérales »[21], la normalisation des états d’exception[22] suggèrent que le trésor des droits n’est peut-être pas aussi intangible qu’espéré. En Europe, la Hongrie de Vikctor Orbán et la Pologne du PiS ont entrepris une déconstruction méthodique de l’État de droit, neutralisant les cours constitutionnelles et restreignant les libertés fondamentales.[23] Aux États-Unis, le revirement de la Cour suprême sur l’avortement dans l’arrêt Dobbs v. Jackson en 2022[24] a brutalement démontré que des droits considérés comme acquis peuvent être retirés du trésor constitutionnel. Au Brésil, en Inde, en Turquie, des leaders populistes instrumentalisent le constitutionnalisme pour éroder les contre-pouvoirs et concentrer l’autorité. En Afrique, plusieurs pays connaissent des régressions démocratiques masquées derrière un constitutionnalisme de façade avec des révisions constitutionnelles pour lever les limitations de mandats,[25] des restrictions des libertés publiques au nom de la sécurité,[26] des attaques aux juridictions constitutionnelles conduisant à leur dissolution[27] ou à la démission forcée de leurs membres[28].

Cette érosion prend des formes subtiles. Elle ne procède plus par rupture brutale, mais par grignotage progressif, utilisant les outils mêmes du constitutionnalisme contre ses finalités. Le « constitutionnalisme abusif », popularisée par David Landau [29]ou le « légalisme autocratique » de Kim Scheppele[30] désignent ces stratégies où le droit devient instrument de démantèlement de l’État de droit. Face à ces défis, la métaphore du juge-gardien prend une résonance nouvelle. Comment protéger le trésor quand « les pillards » utilisent les clés mêmes de la Constitution ?

A cet égard, questionner le rôle du juge constitutionnel est un impératif scientifique. Il n’est pas un simple interprète d’un texte figé dans le marbre de son époque, ni ingénieur d’une modernité juridique qui effacerait le passé, mais une figure médiatrice d’une temporalité paradoxale. Gardien, il l’est au sens le plus riche et le plus exigeant du terme, celui qui conserve et transmet, mais aussi celui qui veille et actualise. Cette fonction de garde s’exerce dans une tension permanente entre deux impératifs apparemment contradictoires : maintenir l’intangibilité des acquis constitutionnels tout en permettant leur actualisation face aux défis émergents de chaque époque.

La métaphore védélienne du trésor mérite d’être déployée dans toute sa profondeur. Un trésor n’est pas une simple collection d’objets précieux. C’est un ensemble cohérent dont la valeur excède la somme des parties, un patrimoine qui s’enrichit par stratification sans que les couches anciennes ne perdent leur éclat. Cette conception implique une théorie de la normativité constitutionnelle où le temps n’est pas facteur d’obsolescence mais de consolidation et de légitimation de l’activité juridictionnelle. Chaque génération hérite d’un corpus de droits qu’elle a le devoir de préserver tout en y ajoutant sa propre contribution. Le bloc de constitutionnalité devient ainsi un palimpseste juridique où s’inscrivent, sans s’effacer, les conquêtes successives de la liberté humaine.

Dans le contexte africain, cette réflexion prend une dimension particulière pour des juridictions constitutionnelles encore jeunes, opérant dans des démocraties fragiles, et qui doivent assumer cette fonction de garde. Comment construire un patrimoine constitutionnel de droits dans des sociétés où le constitutionnalisme lui-même reste contesté ? Comment résister aux tentations régressives tout en restant sensible aux spécificités culturelles et aux priorités développementales ? Ces questions ne sont pas périphériques mais centrales pour penser un constitutionnalisme véritablement universel dans sa vocation tout en étant pluriel dans ses incarnations.

Le présent article se propose d’explorer cette fonction de « garde constitutionnelle » se fondant sur une temporalité cumulative des droits fondamentaux, positionnant le juge constitutionnel comme acteur légitime dans une démocratie. A cet égard, notre hypothèse centrale est que le juge constitutionnel opère selon une double modalité temporelle qui fonde sa légitimité. D’une part, il agit comme gardien de l’irréversibilité normative (I). D’autre part, il œuvre comme architecte prudent de l’enrichissement du patrimoine constitutionnel (II). Cette dualité fonctionnelle dessine les contours d’une éthique juridictionnelle singulière, celle d’une prudence inventive qui fait du juge constitutionnel le garant d’une mémoire normative vivante.

Le juge, gardien de l’irréversibilité normative

La métaphore védélienne trouve sa traduction juridique dans la mobilisation de techniques par lesquelles le juge constitutionnel verrouille les acquis normatifs. Cette fonction de garde ne se limite pas à une simple conservation passive du patrimoine constitutionnel, elle s’exerce à travers des mécanismes actifs de cristallisation juridique qui transforment le progrès des droits en trajectoire irréversible. Il s’agit pour le juge, de pérenniser les promesses de liberté et de solidarité que le corps social s’est fait lui-même. Cette irréversibilité s’articule autour de deux dimensions complémentaires qui révèlent la profondeur de la fonction de garde. D’une part, le juge mobilise la technique de la non-régression, transformant chaque avancée substantielle ou procédurale en plancher infranchissable (A). D’autre part, face aux pressions externes liées à l’intégration supranationale, il déploie la doctrine de la protection équivalente pour garantir que l’ouverture aux ordres juridiques régionaux ou internationaux ne se traduise jamais par une érosion des standards constitutionnels de protection (B).

le juge et la technique de la non régression

La technique de la non régression se décline sous différentes appellations (effet cliquet, droits acquis). Cette technique transforme le temps juridique en processus cumulatif irréversible, illustrant parfaitement la fonction du juge comme gardien devant garantir une sorte de « non-retour en arrière », aussi bien du point de vue substantiel (1) que du point de vue structurel (2).

La non régression substantielle

La technique de non-régression substantielle constitue le cœur de la fonction de garde. Il traduit l’interdiction faite aux pouvoirs publics de réduire le niveau de protection déjà atteint pour un droit fondamental.

La jurisprudence constitutionnelle française a forgé, dès les années 1980, la doctrine de l’effet cliquet comme technique de verrouillage des acquis normatifs. Les décisions n° 83-165 DC du 20 janvier 1984 sur la liberté universitaire[31] et n° 84-181 DC du 11 octobre 1984 relative aux entreprises de presse[32] systématisent cette doctrine, en imposant au législateur une trajectoire vers le progrès des droits et une prohibition absolue de tout retour en arrière. Ce mécanisme, pourtant jamais théorisé de manière explicite par le Conseil constitutionnel français, a fait l’objet d’une postérité doctrinale remarquable, au point d’être repris et adapté par d’autres juridictions constitutionnelles. Ainsi, la Cour constitutionnelle du Bénin, sa décision DCC 10-049 du 5 avril 2010, affirme avec force que « le principe de l’effet-cliquet interdit au législateur de revenir sur les acquis démocratiques ».[33] Elle précise que « le législateur ne peut modifier ou abroger les dispositions d’une loi protectrice qu’en améliorant les garanties démocratiques et non en les restreignant »[34]. La Cour constitutionnelle colombienne, dans ses décisions T-760/2008 sur le droit à la santé[35] et C-288/2012 sur les pensions[36], a développé une doctrine de la « prohibition de régression » en distinguant entre régression absolue (interdite) et régression relative (soumise à un contrôle strict de proportionnalité), créant ainsi une gradation dans l’application du principe selon la nature du droit concerné et l’ampleur de la restriction envisagée.

C’est particulièrement dans le champ environnemental que la non-régression a trouvé son expression la plus aboutie. Les travaux de Michel Prieur ont mis en évidence le caractère irréversible des avancées sur la protection de l’environnement.[37] Cependant le Conseil constitutionnel français, dans sa décision n° 2016-737 DC du 4 août 2016,[38] a significativement réduit la portée du principe. Il en limite expressément l’applicabilité au seul pouvoir réglementaire, considérant que ce principe, n’ayant pas de valeur constitutionnelle, ne saurait contraindre le législateur. En d’autres termes, ce que la loi fait, la loi peut défaire, tant qu’elle respecte les exigences constitutionnelles. Cette lecture minimaliste[39] exclut toute interprétation de la non-régression comme un cliquet non-retour pour le législateur, confirmant ainsi l’abandon par le juge constitutionnel de toute théorie générale d’irréversibilité normative.[40] L’effet cliquet, qualifié d’« épouvantail » jurisprudentiel par certains auteurs, est donc écarté, bien qu’ayant marqué les esprits depuis les années 1980. C’est ce qui fait dire à Pierre Mazeau que « rarement une théorie aussi peu employée et aussi rapidement abandonnée aura connu une postérité aussi flamboyante ».[41]

Pour autant, la jurisprudence constitutionnelle française plus récente laisse entrevoir une ouverture implicite vers un mécanisme d’irréversibilité relative, tel que conceptualisé par les juridictions belges sous la formule de standstill.[42] Dans les décisions n° 2019-823 QPC du 31 janvier 2020[43] et n° 2020-809 DC du 10 décembre 2020,[44] le Conseil rappelle que le législateur ne peut « priver de garanties légales des exigences de valeur constitutionnelle » sans motif d’intérêt général suffisant. Bien que le terme de non-régression n’apparaisse pas, cette exigence de motivation législative en cas de régression établit une présomption de maintien des protections existantes. Il s’agit là d’un mouvement convergent vers les pratiques observées dans d’autres systèmes juridiques, tels que le droit belge, où la Cour constitutionnelle, en matière de droits sociaux, conditionne toute diminution sensible du niveau de protection à l’existence d’un motif d’intérêt général proportionné.[45] La non-régression substantielle n’est donc pas un principe absolu, mais relatif.[46]

La non-régression substantielle dessine ainsi les contours d’une temporalité constitutionnelle orientée, où le juge-gardien veille à ce que chaque génération transmette un patrimoine de droits enrichi, ou à tout le moins préservé, à la suivante. Cette fonction conservatoire n’est pas nostalgie du passé mais garantie de l’avenir. En interdisant le démantèlement des acquis, elle assure la continuité du projet constitutionnel à travers les alternances politiques et les crises conjoncturelles. Toutefois, cette cristallisation jurisprudentielle ne conjure pas toute tentative de régression, et parfois cautionnée par le juge. Aux États Unis par exemple, l’arrêt Dobbs v. Jackson Women’sHealth Organization[47] de la Cour suprême en opérant un revirement de la jurisprudence Roe v. Wade[48] a brutalement démontré que des droits considérés comme acquis pendant près d’un demi-siècle peuvent être retirés du patrimoine constitutionnel. Cette décision, qualifiée par la doctrine de « séisme constitutionnel »[49]révèle la fragilité de la métaphore védélienne : les gemmes peuvent être arrachées du trésor. Même si un tel exemple n’est pas isolé,[50] il illustre l’importance d’assortir la non régression substantielle à un impératif de non régression structurelle.

2. La non régression structurelle

Si le trésor comprend les droits eux-mêmes, il inclut également l’écrin qui les protège, les mécanismes procéduraux et institutionnels. Car, que vaut une « gemme » sans le coffre qui la préserve ? La non-régression structurelle protège ainsi, non seulement les droits, mais aussi leur architecture institutionnelle. Cette dimension, plus discrète mais tout aussi fondamentale, révèle que les avancées procédurales, une fois consolidées dans le temps et dans la pratique constitutionnelle, acquièrent une valeur qui les rend irréversibles. L’archétype même de l’État de droit devient ainsi objet de protection contre le démantèlement.

La Cour constitutionnelle sud-africaine offre la théorisation la plus aboutie de cette dimension. Dès l’affaire Grootboom,[51] elle établit que la réalisation progressive des droits sociaux implique nécessairement l’interdiction de mesures rétrogressives affectant les mécanismes de leur mise en œuvre. Mais, c’est l’affaire Law Society of South Africa v President (2018) [52]qui marque un tournant décisif. La Cour y juge que le retrait de l’Afrique du Sud du protocole initial du Tribunal de la SADC et son remplacement par un protocole excluant l’accès individuel audit Tribunal constitue une violation de la Constitution. La motivation de la Cour révèle une conception particulière de la sédimentation normative. L’accès individuel à une juridiction régionale, pratiqué de manière continue, s’est progressivement cristallisé dans l’ordre constitutionnel. Cette sédimentation opère par ce que Alexandre Viala appelle la transformation de « normes en puissance » en « normes-acte ».[53] L’usage répété d’un mécanisme procédural le solidifie progressivement. Le temps transforme ainsi la pratique en droit acquis.

Cette approche tranche radicalement avec celle de la Cour constitutionnelle du Bénin qui, dans sa décision DCC 21-047,[54] adopte une lecture résolument formaliste face au retrait de la déclaration de compétence facultative devant la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples. La Cour béninoise décline sa compétence en qualifiant le retrait d’ « acte de gouvernement », relevant exclusivement du pouvoir exécutif dans le domaine diplomatique. Elle évacue toute dimension normative acquise du mécanisme supprimé, sans considérer que l’accès à la juridiction régionale ait pu se sédimenter en droit constitutionnel.

Cette divergence révèle deux conceptions du temps constitutionnel et par conséquent de l’office du juge. Pour la Cour sud-africaine, le temps consolide et enrichit l’architecture des droits ; pour la Cour béninoise, il reste neutre dans ce contexte précis, sans effet constitutif. Cette fracture épistémologique détermine l’étendue même du principe de non-régression et illustre la plasticité du concept selon les traditions constitutionnelles. Là où certains voient dans l’accès aux juridictions supranationales un élément constitutif du droit à la justice, d’autres n’y perçoivent qu’un attribut discrétionnaire de la souveraineté étatique.

Suivant la logique de la Cour constitutionnelle sud-africaine, l’arrêt Mitu-Bell devant la Cour Suprême du Kenya[55] constitue une étape jurisprudentielle majeure dans la consolidation du principe de non-régression procédurale en Afrique. Dans cette affaire, la Cour suprême a eu à se prononcer sur l’expulsion forcée d’une communauté vivant à proximité de l’aéroport de Nairobi, sans qu’un mécanisme judiciaire adéquat ait été mis à leur disposition pour contester l’action des autorités. Ce qui confère à cette décision une portée constitutionnelle remarquable, c’est la reconnaissance explicite par la Cour de la valeur normative des recours structurels (structural interdicts) en tant que dispositifs de garantie des droits socio-économiques. Refusant une lecture formelle du droit d’accès à la justice, la Cour insiste sur le fait que la suppression ou l’inexistence de voies de recours effectives peut constituer une mesure rétrogressive, incompatible avec les exigences constitutionnelles de protection des droits fondamentaux. Elle confirme ainsi que les garanties procédurales elles-mêmes, et non seulement les droits substantiels, peuvent faire l’objet d’une protection contre toute forme de régression. La Cour suprême kényane participe ainsi à l’édification d’un verrouillage procédural, dans la lignée du principe de non-régression tel qu’interprété par les organes onusiens des droits économiques, sociaux et culturels. Elle affirme ainsi que l’absence ou le retrait de garanties juridictionnelles porte atteinte à l’architecture constitutionnelle de protection, ce qui impose à l’État une obligation positive de les maintenir ou de les remplacer par des mécanismes équivalents. En cela, Mitu-Bell opère une extension du champ d’application du principe de non-régression à la sphère procédurale et institutionnelle.

Plus largement, cette dynamique révèle un déplacement de la non-régression vers l’architecture même de l’État de droit. La jurisprudence colombienne en est une autre illustration, notamment à travers sa jurisprudence sur l’« état de choses inconstitutionnel »[56] et la décision T-622/2016 sur la personnalité juridique du fleuve Atrato.[57] La Cour constitutionnelle colombienne établit que les dispositifs créés pour garantir l’effectivité des droits (mécanismes de suivi, comités de surveillance, gardiens du fleuve) acquièrent une protection constitutionnelle autonome.[58] Cette jurisprudence dessine les contours d’un constitutionnalisme infrastructurel.[59] Ce n’est plus seulement le droit qui est protégé, mais l’écosystème institutionnel qui permet son épanouissement. Les structures de garantie, une fois instituées et opérationnelles, se cristallisent dans l’ordre constitutionnel. Leur démantèlement nécessiterait une justification constitutionnelle d’une rigueur exceptionnelle, créant ainsi une présomption d’intangibilité des architectures protectrices. La non-régression devient structurelle au sens le plus profond. Elle protège la structure même de l’État de droit.

La non-régression structurelle instaure ce qu’on pourrait appeler un « constitutionnalisme de l’accumulation créative ». Chaque génération peut réaménager l’architecture des droits, perfectionner les mécanismes de garantie, inventer de nouvelles protections, à condition de ne jamais réduire le niveau global de protection. Le juge-gardien veille ainsi non seulement sur « le trésor » mais sur « le temple » qui l’abrite. Cette double protection, substantielle et structurelle, transforme le principe de non-régression en véritable doctrine de l’irréversibilité constitutionnelle, où le temps ne peut s’écouler que dans le sens de l’enrichissement du patrimoine juridique et de ses garanties. La non-régression n’est alors pas un obstacle à la démocratie, mais le cadre même dans lequel elle s’exerce. Le juge-gardien devient ainsi, pour reprendre l’expression de Fabrice Hourquebie, l’arbitre d’une « dialectique du figé versus l’évolutif »[60], ce qui permet également de questionner la fonction de garde face aux évolutions induites par l’ouverture à l’intégration régionale ou sous régionale.

B. Le juge et la technique de la protection équivalente

La préservation du patrimoine constitutionnel contre l’érosion externe conduit les cours constitutionnelles à développer une jurisprudence défensive de l’irréversibilité des droits fondamentaux. Face à la montée en puissance des ordres juridiques supranationaux, le juge- doit non seulement veiller sur le trésor national mais aussi le protéger contre les tentatives de dévaluation venues de l’extérieur. Cette fonction de garde s’exerce à travers la technique de la « protection équivalente », doctrine qui transforme le juge constitutionnel en sentinelle vigilante des standards nationaux de protection face aux prétentions « hégémoniques » du droit communautaire, que ce soit au plan européen (1), qu’africain (2)

Dans la logique de l’intégration européenne`

Face à la tension structurelle entre intégration et souveraineté, la Cour constitutionnelle allemande a forgé la doctrine de la « protection équivalente », lui donnant une place centrale dans l’articulation des rapports de systèmes.[61] Cette doctrine trouve son origine dans la décision Solange I[62] à travers la formule retentissante : « aussi longtemps que le droit communautaire ne garantit pas des droits fondamentaux équivalent à ceux de la Loi fondamentale », la Cour se réserve le droit d’exercer un contrôle de conformité .[63] Douze ans plus tard dans Solange II,[64] l’équivalence de protection est présumée et la Cour suspend son contrôle « aussi longtemps que » cette présomption n’est pas renversée. Le contrôle constitutionnel national devient ainsi exceptionnel et ne se réactive qu’en cas de « défaillance générale » (generelle Ausfälle) ou systémique du cadre européen. Ainsi, le critère d’équivalence s’assouplit. Il ne requiert plus une identité stricte, mais une protection « substantiellement comparable » (im wesentlichen vergleichbar). La Cour se positionne ainsi comme gardienne systémique plutôt que comme contrôleuse ponctuelle. Cette évolution facilite l’intégration tout en préservant une vigilance du juge.

La technique de la protection équivalente issue de cette trajectoire allemande s’est rapidement diffusée dans plusieurs autres ordres constitutionnels européens, où elle a toujours été mobilisée pour garantir le niveau de protection des droits fondamentaux face à la primauté du droit de l’Union.[65] Il en est ainsi de la Cour constitutionnelle hongroise lorsqu’elle considère, en citant expressément la jurisprudence allemande, que « la Cour constitutionnelle ne peut pas abandonner la protection ultima ratio de la dignité humaine et du contenu essentiel des droits fondamentaux »[66], faisant du juge constitutionnel le gardien ultime du patrimoine des droits fondamentaux dans le contexte de l’intégration européenne.[67] En France, le Conseil d’État a transposé la logique Solange II dans le célèbre arrêt Arcelor [68]. Il a jugé que si un principe constitutionnel invoqué (en l’espèce le principe d’égalité comme composante du patrimoine des droits fondamentaux) dispose d’un équivalent en droit de l’Union, garanti par la Cour de justice, alors le contrôle de constitutionnalité national doit céder la place à celui du juge européen. À défaut d’équivalent, le juge administratif exerce lui-même un contrôle de constitutionnalité. Autrement dit, la protection équivalente fonctionne comme un filtre destiné à s’assurer que le droit fondamental à l’égalité bénéficie bien d’une garantie effective, fût-ce par l’intermédiaire du droit de l’Union. Cette logique a été prolongée dans l’arrêt French Data Network, relatif à la conservation des données de connexion par les opérateurs.[69] Le Conseil d’État, tout en prenant acte de la jurisprudence stricte de la CJUE en matière de vie privée et de protection des données personnelles (articles 7 et 8 de la Charte), a souligné que les exigences de sécurité nationale et de prévention des atteintes graves à l’ordre public faisaient également partie des principes constitutionnels français garantissant l’exercice des droits fondamentaux, notamment le droit à la sûreté. Ici encore, la protection équivalente est mobilisée. Le juge vérifie que l’encadrement européen des ingérences dans la vie privée n’empêche pas la protection parallèle d’un autre droit fondamental constitutionnel, celui de vivre en sécurité, faisant du Conseil d’État un co-gardien du patrimoine, à côté du Conseil constitutionnel.[70] Ce dernier, dans la continuité de sa trajectoire jurisprudentielle sur l’identité constitutionnelle,[71] a, dans sa décision Société Air France[72] , introduit une inflexion importante à la technique de la protection équivalente. L’affaire portait sur la responsabilité imposée aux transporteurs aériens de contrôler la régularité des titres d’entrée des passagers. Le Conseil a jugé que la délégation de ce type de contrôle ne pouvait méconnaître un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, à savoir le monopole de la force publique.[73] Or, ce principe vise précisément à protéger l’exercice effectif des droits fondamentaux des personnes, en garantissant que l’usage de la contrainte et des prérogatives de puissance publique reste encadré par des autorités responsables devant le droit.[74] Ici, la protection équivalente se traduit par une dimension structurelle, l’intégration européenne ne saurait légitimer un transfert qui compromettrait indirectement l’exercice des droits et libertés en laissant leur mise en œuvre aux mains d’acteurs privés.[75]

Toutefois, la construction jurisprudentielle allemande ainsi popularisée,[76] a récemment connu une mutation profonde qui dépasse le cadre Solange.[77] Dans les décisions droit à l’oubli I et II, rendues le même jour,[78] la Cour de Karlsruhe a transformé la logique binaire de Solange en une véritable architecture de « co-gardiennage ».[79] Dans droit à l’oubli 1, la Cour affirme que dans les zones de discrétion, laissées aux États membres par le droit de l’Union, les deux régimes de droits fondamentaux, à savoir la Loi fondamentale et Charte des droits fondamentaux de l’UE, s’appliquent simultanément, avec une présomption de conformité du droit national aux exigences de la Charte.[80] Le juge constitutionnel devient alors co-régulateur, appliquant préférentiellement les droits de la Loi fondamentale tout en utilisant la Charte comme guide interprétatif. Dans droit à l’oubli II , la Cour franchit une étape supplémentaire en s’autoproclamant compétente pour appliquer directement la Charte des droits fondamentaux de l’UE, se posant ainsi en véritable gardien européen des droits fondamentaux. Cette mutation témoigne d’un renforcement de la fonction de garde. Le juge ne se contente plus d’un contrôle défensif (suspendre si protection insuffisante) mais assume une « garde active » en appliquant directement les standards les plus protecteurs, qu’ils soient nationaux ou européens. L’irréversibilité emprunte ainsi une double direction : ni la Constitution ni la Charte ne peuvent régresser.

Si la technique de la protection équivalente s’est principalement développée , avec une certaine variation, dans le contexte européen, sa transplantation dans l’espace africain de l’UEMOA révèle des adaptations significatives liées aux spécificités du constitutionnalisme africain francophone.

2. Dans la logique de l’intégration africaine (UEMOA)

L’application de la technique de la protection équivalente dans l’espace de l’UEMOA a mobilisé les juges constitutionnels togolais et béninois. La Cour constitutionnelle togolaise a construit une doctrine de la protection équivalente qui emprunte principalement la trajectoire allemande de Solange II, tout en l’adaptant aux spécificités de l’intégration africaine. Dans sa décision Maitre Akakpo Assignon Kokoula,[81] la Cour pose les fondements de cette architecture : « dans l’ordre juridique des États membres d’une organisation d’intégration économique régionale, le Règlement est supérieur aux lois ordinaires et aux autres dispositions nationales infra-législatives ; que le Règlement est en dessous de la Constitution et, de manière générale, à l’ensemble du bloc de constitutionnalité et des traités ; qu’il en résulte que les dispositions nationales contraires se situant dans le champ du Règlement sont de droit abrogées à l’exception des droits fondamentaux remis en cause par ledit Règlement« .[82]

Cette formulation opère une triple transposition du paradigme Solange. Premièrement, elle consacre la primauté du droit UEMOA sur le droit national infraconstitutionnel. Deuxièmement, elle établit une réserve de constitutionnalité circonscrite aux droits fondamentaux, fonctionnant comme le mécanisme de contrôle conditionnel théorisé par Karlsruhe. Troisièmement, elle institue un test d’équivalence substantielle qui ne requiert pas une identité parfaite des protections mais vérifie l’absence de « remise en cause » des droits fondamentaux constitutionnellement garantis. Cette dernière formule évoque le critère allemand de protection « substantiellement comparable », traduisant une même volonté d’articuler intégration et souveraineté sans rigidifier excessivement les rapports de systèmes.

Toutefois, la transposition togolaise se distingue du modèle allemand par la délimitation extensive du bloc de constitutionnalité servant de référentiel au test d’équivalence. Alors que Solange se concentre sur les droits fondamentaux de la Loi fondamentale, la Cour togolaise vise expressément « l’ensemble du bloc de constitutionnalité », englobant ainsi la Constitution du 14 octobre 1992, la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, le Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques, et la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme. Cette extension reflète une spécificité du constitutionnalisme africain francophone : l’internationalisation du patrimoine des droits fondamentaux, où les instruments internationaux de protection des droits humains acquièrent valeur constitutionnelle par incorporation dans le le préambule de la constitution.[83] Le test d’équivalence ne confronte donc pas seulement le droit de l’UEMOA aux standards constitutionnels nationaux, mais à un corpus normatif hybride, à la fois national et international, qui forme le socle axiologique de l’État de droit togolais.

La Cour constitutionnelle du Bénin a , quant à elle, conceptualisée la technique de la protection équivalente avec une compréhension inversant la logique de Solange II. Dans l’affaire du Professeur Eric Dewedi I,[84] la Cour énonce, « n’est pas contraire à la Constitution une disposition législative nationale qui accorde aux citoyens des droits plus avantageux que ceux résultant d’une norme communautaire ou internationale ; le droit communautaire antérieur ou postérieur, s’appliquant aussi longtemps qu’il ne diminue ni ne restreint les droits reconnus par la Constitution et les lois en général en faveur des personnes ; qu’il n’en irait autrement que si la disposition contenue dans la législation nationale antérieure ou postérieure fixe des obligations et impose des sujétions plus élevées que ces conventions régulièrement ratifiées par la République du Bénin ».[85]

Cette formulation bouleverse l’architecture classique des rapports de systèmes. Premièrement, elle consacre la constitutionnalité des normes nationales plus favorables, même contraires au droit communautaire. Contrairement au modèle togolais qui présume la primauté du droit de l’UEMOA (sous réserve d’atteinte aux droits fondamentaux), le modèle béninois présume la légitimité du maintien des standards nationaux supérieurs. La norme nationale plus protectrice n’a pas à se justifier ; c’est le droit communautaire qui doit démontrer qu’il n’opère pas de régression. Deuxièmement, elle établit une primauté conditionnelle inversée du droit de l’UEMOA, celui-ci s’appliquant « aussi longtemps qu’il ne diminue ni ne restreint » les droits existants. La formule « aussi longtemps que » évoque explicitement Solange II, mais avec une inversion logique. Là où Solange II suspend le contrôle constitutionnel tant que la protection européenne est équivalente, le Bénin suspend la primauté communautaire dès lors que le droit national est plus protecteur. Troisièmement, elle établit une hiérarchie normative inversée. En cas de conflit entre Règlement UEMOA et loi nationale plus protectrice, c’est cette dernière qui doit être appliquée. La Cour opère un élargissement décisif du périmètre de l’irréversibilité. Contrairement au modèle togolais qui circonscrit la garde au bloc constitutionnel, le modèle béninois constitutionnalise matériellement toute norme législative plus favorable. La loi ordinaire de 1965 dispensant les agrégés de droit de la condition de stage, pour embrasser la profession d’avocat, devient irréversible non parce qu’elle aurait rang constitutionnel formel, mais parce qu’elle incarne un droit acquis dont la suppression violerait le principe constitutionnel d’égalité. Cette posture du juge constitutionnel a été confirmé dans l’affaire du Professeur Eric Dewedi II,[86] en réaction à l’arrêt de la CJUEMOA déclarant que la Cour constitutionnelle a commis une erreur de droit dans sa conceptualisation de la primauté du droit communautaire.[87]

L’examen comparé des décisions Akakpo et Dewedi I révèle une différentiation paradigmatique de la protection équivalente qui masque une convergence fonctionnelle. Si les deux cours mobilisent des référentiels antagonistes (bloc constitutionnel versus bloc constitutionnel élargi au législatif favorable) et des présomptions inversées (primauté présumée du droit de l’UEMOA versus primauté présumée du droit national plus protecteur), elles poursuivent néanmoins une finalité identique, ériger le juge constitutionnel en gardien de l’irréversibilité du patrimoine des droits fondamentaux face au droit supranational.[88] Cette fonction de garde s’exprime selon deux intensités graduées plutôt que deux logiques opposées. Le modèle togolais institue une irréversibilité minimale : le test d’équivalence protège le noyau dur constitutionnel contre toute régression (remise en cause interdite) tout en autorisant l’harmonisation régionale à modifier le droit législatif ordinaire dès lors que le plancher constitutionnel demeure intact. Le modèle béninois radicalise cette fonction en une irréversibilité maximale : le test d’équivalence inversé constitutionnalise matériellement l’ensemble du patrimoine législatif favorable, transformant toute amélioration en acquis définitif que le droit de l’UEMOA ne peut dégrader. Dans les deux cas, le mécanisme conditionnel de Solange (aussi longtemps que) fonctionne comme verrou d’irréversibilité. Il suspend la primauté du droit supranational dès que celui-ci franchit le seuil régressif défini par chaque cour.

L’analyse de l’irréversibilité présente l’image d’un juge conservateur d’un trésor que le constituant originaire et dérivé lui a confié. Or sa fonction va au-delà. Il est aussi un acteur d’enrichissement, ce qui soulève, par ailleurs, un questionnement théorique de légitimité

II. LE JUGE, GARDIEN DE L’ENRICHISSEMENT DU PATRIMOINE NORMATIF

L’enrichissement du patrimoine constitutionnel, par voie jurisprudentielle, soulève deux séries de questions conceptuellement distinctes mais fonctionnellement liées. La première relève de l’herméneutique juridiqueet concerne les méthodes d’interprétation et de contrôle mobilisées au service de l’enrichissement (A). La seconde touche à la théorie démocratique et pose la question de la légitimité du juge dans une telle entreprise créatrice (B).

A. L’enrichissement, une question de méthode

L’enrichissement jurisprudentiel procède d’une double stratégie herméneutique, articulant deux dimensions complémentaires. D’une part, sur le plan de l’interprétation, le juge mobilise le syncrétisme méthodologique (1).D’autre part, au niveau de l’intensité du contrôle, le juge pratique une sélectivité des standards (2).

Le syncrétisme méthodologique dans l’interprétation

L’enrichissement du patrimoine constitutionnel ne procède pas forcément d’une méthode unique et linéaire, mais d’un éclectisme pragmatique où le juge mobilise, combine et articule diverses techniques selon les contextes normatifs et les enjeux de protection.[89] La jurisprudence constitutionnelle comparée démontre que les cours les plus audacieuses dans l’enrichissement du patrimoine pratiquent systématiquement un syncrétisme méthodologique.[90] En fondant sa théorie de l’effet horizontal des droits fondamentaux dans l’arrêt Luth[91], la Cour constitutionnelle allemande a très tôt fait recours à la combinaison des méthodes d’interprétation et de contrôle pour enrichir structurellement le patrimoine des droits. Elle mobilise une interprétation systémique en considérant que les droits fondamentaux ne sont pas seulement des droits subjectifs opposables à l’État (dimension verticale classique), mais aussi un « ordre objectif de valeurs » irradiant l’ensemble du système juridique, y compris le droit privé.[92] Celle-ci sera renforcée par le recours à l’interprétation téléologique, historique et axiologique.

La Cour constitutionnelle du Bénin, en mobilisant différentes ressources interprétatives, arrive à une lecture progressiste du droit de la famille en conformité avec la Constitution. Saisie sur la conformité des articles 6 et 12 du Code des personnes et de la famille (priorité patronymique paternelle, ajout unilatéral du nom du mari par la femme mariée) à la Constitution,[93] la Cour se fonde tout d’abord sur une interprétation littérale. A ce propos, elle soutient que l’article 26 de la Constitution érige le sexe en critère prohibé de discrimination et proclame, « l’homme et la femme sont égaux en droit », établissant l’égalité de genre comme principe matriciel de l’ordre constitutionnel. La Cour renforce son analyse en ayant recours aux instruments internationaux et régionaux, incorporés dans le bloc de constitutionnalité notamment la Charte africaine, ce qui lui permet de densifier cette obligation, imposant à l’État le devoir positif d’éliminer les discriminations à l’égard de la femme. Ensuite, la Cour a recours à l’approche téléologique en définissant l’égalité comme une exigence de traitement identique des personnes « dans une même situation juridique », tant « dans la loi » (adoption) que « devant la loi » (application), n’admettant de dérogation que pour la poursuite d’un « principe, objectif ou impératif constitutionnel supérieur ».[94] Enfin, par un contrôle de proportionnalité stricte , elle constate qu’« aucun principe constitutionnel, aucun objectif […] ne justifie l’admission d’une telle rupture de l’égalité » et censure les articles 6 et 12, consacrant ainsi l’égalité effective dans l’attribution et l’usage du nom. Quatre ans après la décision béninoise, la Cour constitutionnelle sud-africaine se prononce dans Jordaan and Others v Minister of Home Affairs en septembre 2025 sur une discrimination quasiment identique : la section 26(1)(a)-(c) du Births and Deaths Registration Act de 1992 permet aux femmes de prendre le nom de leur mari après le mariage, mais interdit aux hommes d’adopter le nom de leur épouse.[95] La Cour déploie un syncrétisme méthodologique quasi identique lui permettant d’arriver à la conclusion que l’interdiction faite au mari d’adjoindre le patronyme de son épouse au sien, comme c’est le cas pour les femmes, viole le droit à l’égalité et à la dignité humaine.[96]

Devant la Cour suprême du Kenya, l’arrêt Muruatetu,[97] relatif à la peine capitale obligatoire, illustre un syncrétisme méthodologique particulièrement abouti. Deux condamnés à mort pour meurtre, en vertu de l’article 204 du Code pénal imposant une peine de mort automatique, invoquaient la violation du droit à la vie (art. 26), de la dignité humaine (art. 28) etdu procès équitable (art. 50) . Plutôt que de valider la peine obligatoire ou d’abolir la peine de mort comme en Afrique du Sud (Makwanyane), la Cour choisit une voie médiane fondée sur un éclectisme interprétatif. Elle combine une lecture systémique de la Constitution comme un « tout cohérent », une interprétation téléologique orientée vers la finalité de la sanction, une lecture littérale conciliante, le recours au droit comparé, un raisonnement conséquentialiste sur les effets du caractère automatique de la peine, et une interprétation axiologique centrée sur la dignité comme valeur fondatrice. Cette démarche pluraliste conduit la Cour à juger que la dignité humaine, principe cardinal du constitutionnalisme kényan, s’oppose à la peine de mort obligatoire, affirmant ainsi une jurisprudence d’équilibre entre humanisme pénal et respect des prérogatives législatives.

La Cour constitutionnelle colombienne, dans sa décision Sentencia T-760/08 du 31 juillet 2008 sur la crise structurelle du système de santé,[98] illustre un syncrétisme méthodologique poussé à son paroxysme. Confrontée à une crise affectant des millions de personnes dénonçant des violations massives du droit à la santé, la Cour regroupe 22 affaires emblématiques pour apporter une réponse systémique. S’inspirant de l’arrêt Treatment Action Campaign sud-africain[99] mais allant plus loin, elle transforme le droit constitutionnel à la santé (article 49 de la Constitution de 1991) en un ensemble d’obligations positives, justiciables et immédiates à la charge de l’État. La Cour mobilise de manière cumulative une interprétation littérale, téléologique, systémique, conséquentialiste et comparative pour légitimer cette mutation. Par une décision prolixe ( plus de 300 pages), elle érige le juge constitutionnel en architecte du système de santé et démontre comment le pluralisme méthodologique peut servir d’instrument de transformation structurelle des droits sociaux.

Le syncrétisme méthodologique constitue ainsi une constante structurelle du constitutionnalisme enrichissant contemporain. En combinant des registres interprétatifs divers, les juridictions constitutionnelles forgent une herméneutique dynamique apte à transformer les droits fondamentaux en trésor grandissant. Loin de révéler une incohérence méthodologique, cette hybridation des approches traduit la conscience aiguë qu’a le juge de la plasticité du texte constitutionnel et de la responsabilité herméneutique qu’il assume dans la production de sens normatif. Cependant, au niveau des standards de contrôle à proprement parler, il y’a une sélectivité convergente, constituant le second ressort de l’enrichissement du patrimoine des droits fondamentaux.

2. La sélectivité des standards de contrôle

Au cœur des techniques de contrôle enrichissantes se trouve la méthode de la mise en balance (balancing), mécanisme par lequel le juge pondère des intérêts ou des droits en tension pour déterminer lequel doit prévaloir dans un contexte donné.[100] Cette technique, désormais quasi-universelle dans le contentieux des droits de l’homme,[101] se décline en deux standards principaux aux philosophies et effets distincts : le contrôle de proportionnalité, privilégié pour les droits civils et politiques,[102] et le test de raisonnabilité, développé notamment pour les droits socio-économiques.[103] Loin d’être des outils techniques neutres, ces standards incarnent des choix stratégiques sur l’intensité du contrôle juridictionnel, la temporalité de l’enrichissement, et le degré de déférence envers les autorités politiques. Leur mobilisation révèle que l’acte de juger ne se limite pas au quoi de l’interprétation (syncrétisme méthodologique) mais s’étend au comment du contrôle (sélection du standard).

Le contrôle de proportionnalité, systématisé par la Cour constitutionnelle allemande dans sa décision dite des pharmacies[104] et devenu le langage commun des cours constitutionnelles,[105] constitue, peut-être, la technique la plus aboutie d’enrichissement du patrimoine. Il renvoie à « l’inlassable quête de la juste mesure »[106] et permet de réaliser un équilibre entre la protection des droits et la sauvegarde de l’ intérêt général. Sa structure quadripartite[107] établit un standard de protection particulièrement exigeant qui transforme chaque droit en norme optimisable.

Robert Alexy a théorisé les droits fondamentaux comme « principes d’optimisation », c’est-à-dire qu’ils doivent être réalisés « dans la plus grande mesure possible eu égard aux possibilités factuelles et juridiques ».[108] Le test de proportionnalité matérialise cette exigence, il maximise l’espace de liberté protégé. Chaque application du test devient une occasion potentielle d’enrichir le contenu du droit en repoussant les limites de ce qui est considéré comme restriction admissible. Cette structure analytique oriente structurellement vers l’enrichissement car elle impose à l’État la charge de justifier toute limitation par des arguments substantiels à chaque étape du test.

L’approche sud-africaine révèle comment la proportionnalité peut être calibrée pour produire des effets transformatifs. En établissant des seuils justificatifs particulièrement élevés pour les restrictions aux droits fondamentaux, elle contraint le législateur à repenser ses arbitrages et à démontrer que les limitations imposées satisfont un standard constitutionnel exigeant. C’est ce qui ressort de l’affaire Makwanyane, dans laquelle la Cour a considéré que « plus la restriction affecte le cœur du droit, plus la justification doit être impérieuse ».[109] Cette gradation crée un mécanisme d’enrichissement différencié où le « noyau dur » des droits bénéficie d’une protection quasi-absolue, tandis que les modalités d’exercice peuvent être régulées. Le Conseil constitutionnel français, initialement réticent à théoriser explicitement la proportionnalité, l’a progressivement intégrée dans sa jurisprudence sur les droits et libertés. Le Conseil a commencé à l’utiliser à l’occasion d’une restriction grave apportée à une liberté essentielle, la liberté individuelle. C’était dans sa fameuse décision Rétention de sûreté.[110] Par la suite, avec l’introduction de la QPC, le test de proportionnalité est devenue un outil incontournable[111], même si les degrés d’application peuvent varier d’une juridiction à l’autre.[112] Il est appliqué par la Cour Suprême du Sénégal lorsqu’elle met en balance liberté d’association et la préservation de l’ordre public,[113] par la Haute Cour kenyane lorsqu’elle statue sur la constitutionnalité des interventions policières pour réprimer des manifestants[114], par la Cour constitutionnelle du Niger à propos du défaut d’inscription au tableau de l’ordre des avocats,[115] ou encore le Conseil constitutionnel du Maroc à propos de l’exigence de parité[116].

Dans le même sens, le test de raisonnabilité (reasonableness) constitue une technique de contrôle plus souple qui enrichit le patrimoine par voie de standards évolutifs plutôt que par règles rigides. Ce test examine si l’action gouvernementale reste dans les limites du « raisonnable », sans imposer la rigueur analytique de la proportionnalité quadripartite (ou aujourd’hui de plus en plus tripartite). Cette variante trouve son terrain d’élection dans le contentieux des droits économiques et sociaux, où la proportionnalité stricte risquerait de transformer le juge en planificateur économique substituant ses choix aux décisions démocratiques d’allocation budgétaire. Le test de raisonnabilité établit ainsi un compromis institutionnel entre justiciabilité des droits économiques et sociaux et respect de la prérogative législative en la matière.

La Cour constitutionnelle sud-africaine a fait du standard de raisonnabilité l’instrument privilégié de justiciabilité des droits socio-économiques, évitant ainsi l’écueil du gouvernement des juges, tout en enrichissant substantiellement ces droits. Dans l’affaire Grootboom, elle juge que l’obligation constitutionnelle de « prendre des mesures raisonnables » pour réaliser le droit au logement impose à l’État d’adopter « un programme cohérent et coordonné » tenant compte « des personnes en situation d’urgence ».[117] Le test de raisonnabilité examine si le programme existe, s’il est cohérent, s’il tient compte des plus vulnérables, s’il est effectivement mis en œuvre. Cette approche n’impose pas à l’État une politique précise (ce qui relèverait de la substitution judiciaire), mais établit des critères de raisonnabilité qui enrichissent considérablement le contenu normatif du droit sans prescrire les moyens. La Cour transforme ainsi un droit socio-économique constitutionnellement garanti en un faisceau d’obligations justiciables.

L’enrichissement opère ici par concrétion progressive, chaque application du test ajoute une exigence nouvelle au standard de raisonnabilité. Dans Treatment Action Campaign sur l’accès aux antirétroviraux, la Cour précise que la raisonnabilité implique également l’absence de restrictions arbitraires.[118] Dans Mazibuko v. City of Johannesburg sur l’accès à l’eau,[119], elle ajoute que la raisonnabilité requiert une consultation significative des communautés affectées. Chaque décision stratifie le standard, permettant une évolution adaptée aux contextes tout en consolidant un socle d’exigences intangibles. Cette technique de concrétion par sédimentation jurisprudentielle révèle une conception temporelle de l’enrichissement. La Cour enrichit progressivement le standard de raisonnabilité au fil des litiges, construisant case by case un corpus d’obligations étatiques justiciables, [120] ce qui soulève par ailleurs, une questions de légitimité.

B. L’enrichissement, une question de légitimité

La reconnaissance de la dimension volitive de l’enrichissement jurisprudentiel, révélée par l’analyse du syncrétisme méthodologique, de la sélectivité des standards de contrôle, soulève inévitablement la critique classique du gouvernement des juges.[121] Si l’enrichissement procède d’actes de volonté juridictionnelle plutôt que de simples découvertes du sens textuel,[122] si le juge choisit stratégiquement les méthodes d’interprétation et les standards de contrôle pour produire l’enrichissement, comment échapper à l’objection de principe selon laquelle ces juges non élus usurpent la fonction législative ou même constituante et violent la souveraineté populaire ? La réponse ne peut consister à nier cette dimension créatrice, ni à s’abriter derrière la fiction commode d’un juge « bouche de la Constitution », dont la légitimité découlerait mécaniquement de la simple application du texte. Elle exige au contraire de repenser radicalement la légitimité du juge constitutionnel dans une perspective qui ne soit plus celle de la démocratie synchronique (légitimité par la représentation contemporaine), mais celle de la démocratie diachronique (légitimité par l’articulation des temporalités constitutionnelles). Après un bref aperçu des objections démocratiques à l’enrichissement (1), l’idée delégitimité fondée sur une rationalité temporelle comme réponse structurelle, sera abordée (2).

Les objections démocratiques à l’enrichissement

Lorsque les juges enrichissent le patrimoine constitutionnel en créant de nouveaux droits, en étendant la portée des droits existants, ou en invalidant des choix législatifs au nom de la Constitution, ils exercent une fonction normative créatrice que rien, dans leur mode de désignation, ne les habilite démocratiquement à assumer. Cette critique trouve son origine dans l’ouvrage fondateur d’Édouard Lambert, dénonçant l’usurpation du pouvoir législatif par une « oligarchie judiciaire conservatrice » imposant ses préférences idéologiques, sous couvert d’interprétation constitutionnelle dans le contexte américain.[123] L’expression « gouvernement des juges », forgée dans ce contexte polémique, est devenue le symbole de la critique du contrôle de constitutionnalité, s’inscrivant dans une tradition de méfiance envers les juges héritée de la Révolution française et de la théorie rousseauiste de la loi expression de la volonté générale. On se rappelle encore de la formule sans nuance de Robespierre «le mot jurisprudence doit être banni de notre langue ».

Cette objection trouve sa formulation contemporaine la plus radicale chez Jeremy Waldron, défenseur du constitutionnalisme politique, selon qui « (l)e contrôle de constitutionnalité viole le principe d’égale participation politique en conférant à quelques individus non élus un pouvoir démesuré sur les choix fondamentaux de la société, alors que ces choix devraient être soumis à la délibération égalitaire de tous les citoyens à travers leurs représentants élus ».[124] L’objection devient particulièrement puissante lorsqu’on considère la composition sociologique de ces cours. Comme le soulignent de nombreuses études empiriques, les juges constitutionnels proviennent massivement des élites (formation dans les facultés de droit les plus prestigieuses, expérience professionnelle dans les cabinets d’avocats d’affaires ou la haute magistrature, appartenance aux classes sociales aisées).[125] Cette homogénéité sociologique contredit frontalement l’idéal démocratique de représentativité. Lorsque ces juges enrichissent le patrimoine constitutionnel, par exemple en consacrant le droit au mariage pour tous (Fourie en Afrique du Sud[126]), en abolissant la peine de mort obligatoire ( Muruateta au Kenya)[127], en remettant en cause la polygamie comme régime matrimonial (Eucharistie Kotonou au Bénin)[128], ils imposent à l’ensemble de la société des choix normatifs émanant d’un groupe sociologiquement non représentatif de la diversité sociale. Quand bien même ces décisions seraient substantiellement justes, elles demeurent procéduralement illégitimes car elles violent le principe d’égale participation politique en conférant à une élite restreinte un pouvoir normatif que la démocratie réserve aux représentants élus.

Cette tension entre enrichissement jurisprudentiel et respect des choix démocratiques est si réelle que même les juridictions les plus progressistes la reconnaissent parfois, acceptant de limiter leur pouvoir d’enrichissement face à des questions relevant de ce que John Rawls appelle le « désaccord raisonnable ».[129] La jurisprudence kenyane la plus récente sur la peine de prison à perpétuité illustre cette auto-limitation. Dans l’affaire Manyeso en 2023, la Cour d’appel kenyane avait déclaré inconstitutionnelle la peine de prison à perpétuité (mandatory indeterminate life sentence) prévue pour le viol d’enfants.[130] Sur la base de cette déclaration d’inconstitutionnalité, elle avait substitué à la perpétuité une peine de 40 ans d’emprisonnement, plus conforme selon elle au respect de la dignité humaine. Mais la Cour Suprême, dans un arrêt du 11 avril 2025, cassa cette décision considérant que la Cour d’appel avait violé le principe de séparation des pouvoirs et mal appliqué le précédent Muruatetu (sur l’inconstitutionnalité de la peine de mort automatique). Selon la Cour, en substituant une peine de 40 ans à la perpétuité, la Cour d’appel n’avait pas simplement protégé un droit constitutionnel, mais avait usurpé le pouvoir législatif du Parlement de déterminer les peines appropriées pour les infractions graves dans une société déterminée.

L’objection démocratique est aussi temporelle, en remettant en cause la légitimité du juge constitutionnel à lier les générations futures par ses décisions d’enrichissement. C’est ce qui fait dire à Marcel Gauchet que les droits subjectifs sont l’une des causes principales de la « crise de la démocratie », car leur affirmation croissante rend impossible le gouvernement des hommes : « ce ne sont plus les délires du pouvoir qui sont à craindre », écrit-il, « mais les ravages de l’impouvoir. »[131] Ainsi, en constitutionnalisant des droits par voie jurisprudentielle, le juge soustrait durablement ces questions au débat démocratique et lie les générations futures à des choix qu’elles n’ont pas faits. Cette liaison intergénérationnelle viole la souveraineté populaire diachronique, chaque génération devrait pouvoir décider elle-même de ses choix fondamentaux. Si demain une majorité démocratique souhaite revenir sur le patrimoine enrichi, elle ne le pourra le faire qu’en révisant la Constitution, processus généralement soumis à des majorités qualifiées très difficiles à réunir (deux tiers, trois cinquièmes, référendum, double lecture, etc.). L’enrichissement jurisprudentiel retire ainsi ces questions de l’espace du politique ordinaire pour les placer dans celui, en principe rigide, du constitutionnel. Par exemple, en Allemagne, la dignité humaine (article 1) et les principes démocratiques fondamentaux (article 20) sont protégés par une clause d’éternité (article 79(3) Loi fondamentale). Même le pouvoir constituant dérivé ne peut les réviser. Si la Cour constitutionnelle allemande interprète extensivement ces dispositions, par exemple en y incorporant de nouveaux droits fondamentaux découlant de la dignité, elle produit un enrichissement absolument irréversible, soustrait à jamais au pouvoir de révision démocratique. De même, en Afrique du Sud, la section 74 de la Constitution de 1996 exige une majorité des deux tiers des deux chambres du Parlement pour réviser la Déclaration des droits (Bill of Rights, chapitre 2). Si la Cour constitutionnelle sud-africaine enrichit cette Déclaration par sa jurisprudence, comme elle l’a fait dans Fourie(mariage pour tous), Makwanyane (abolition de la peine de mort), ou TAC (accès aux médicaments), elle crée des droits que seule une majorité qualifiée très difficile à réunir pourra remettre en cause. La génération actuelle, par l’intermédiaire de quelques juges, impose ainsi ses choix normatifs aux générations futures, violant le principe jeffersonien selon lequel « aucune société ne peut faire de constitution perpétuelle, ni même de loi perpétuelle. La terre appartient toujours à la génération vivante ».[132]

Ces critiques, souvent incarnée par une doctrine de renom, ne peuvent être écartées par de simples affirmations sur la nécessité de protéger les droits fondamentaux. Elles exigent une réponse théorique qui repense radicalement la source et la nature de la légitimité du juge constitutionnel gardien du patrimoine des droits fondamentaux.

2. La légitimité fondée sur une rationalité temporelle du juge.

La question de la légitimité du juge constitutionnel n’est pas une question actuelle, que ce soit dans un cadre général, ou spécifiquement en rapport avec l’enrichissement du patrimoine des droits fondamentaux. Louis Favoreu a, par exemple, fondé la légitimité du juge constitutionnel sur quatre éléments : « le système politique et constitutionnel dans lequel il s’insère, les fonctions qu’il assume, la composition de la juridiction et le fait que le juge constitutionnel n’a pas le dernier mot ».[133] Georges Vedel, dans la même veine, cherche la légitimité dans deux éléments principaux. Le premier est fonctionnel, et se trouve dans le rôle du juge. L’intervention du juge est « un élément du confort de la démocratie », dit-il, et permet de s’assurer que la loi exprime la volonté générale dans le respect de la constitution.[134] En second lieu, la légitimité se fonde sur le pouvoir limité du juge. Il ne peut aller au-delà de ce que la Constitution permet et n’a pas le dernier mot (le lit de justice constitutionnelle).[135]Dominique Rousseau justifie, quant à lui, la légitimité du juge constitutionnel dans la manière dont il exerce le pouvoir (légitimité d’exercice et non légitimité d’origine) et dans sa fonction d’articulation de trois espaces démocratiques à savoir les espaces civil, public et politique.[136] Dans la doctrine américaine, la légitimité est également diversement appréciée. Selon Richer H. Fallon, elle repose autant sur la fidélité à une méthode juridique reconnue que sur l’acceptation publique du système constitutionnel.[137] A en croire Gabrielle Appleby et Erin Delaney, la légitimité du juge ne se trouve pas dans ses modes de désignation, mais parce qu’ il agit dans un cadre procédural transparent, respecte les limites institutionnelles de sa fonction, exprime ses décisions dans un langage accessible et motivé et interagit avec les autres pouvoirs dans une logique de dialogue constitutionnel plutôt que de domination.[138] Dans la doctrine africaine, la légitimité du juge constitutionnel est pour l’essentiel contextualisé. En Afrique du Sud, par exemple, cette légitimité trouve sa source dans l’incarnation par le juge du constitutionnalisme transformatif (transition démocratique et justice sociale).[139] En Afrique francophone, la question de la légitimité est largement abordée sous l’angle de l’indépendance fonctionnelle du juge, par une production jurisprudentielle démontrant une distance réelle au pouvoir politique.[140]

Ces différentes théories de la légitimité convergent vers une même intuition : la légitimité du juge constitutionnel ne se fonde pas sur la représentativité démocratique (élection, représentation du peuple à l’instant T), mais sur d’autres paramètres tenant à sa position institutionnelle, à la qualité de son exercice, ou à son insertion dans un système de contraintes. Toutefois, aussi riches soient-elles, ces approches demeurent incomplètes pour fonder spécifiquement la légitimité de l’enrichissement jurisprudentiel du patrimoine des droits fondamentaux. Elles expliquent pourquoi le juge peut légitimement contrôler les lois (fonction de gardien de la Constitution), mais ne résolvent pas entièrement la question plus délicate de savoir pourquoi il peut légitimement enrichir le patrimoine constitutionnel, c’est-à-dire créer de nouveaux droits ou étendre substantiellement la portée des droits existants. Or, l’enrichissement jurisprudentiel procède d’actes de volonté, soulevant une question de légitimité spécifique que les théories traditionnelles n’épuisent pas.

La réponse à cette question spécifique exige d’intégrer une dimension jusqu’ici insuffisamment théorisée dans la doctrine constitutionnelle, la dimension temporelle de la légitimité du juge. François Ost, dans son ouvrage fondateur, Le temps du droit en 1999, a établi que le droit articule structurellement trois rapports au temps : la mémoire (conservation de la tradition, le passé), la remise en question (innovation libératrice, le présent), et la promesse (projection vers l’avenir, le futur).[141] Le juge, loin d’être simple gardien statique du passé ou créateur arbitraire de normes nouvelles, exerce une fonction de « traduction temporelle » entre ces trois dimensions. Il se situe structurellement à l’intersection des trois temps, lié au passé par son obligation de fidélité au droit établi (stare decisis, précédent, tradition), confronté au présent par les litiges concrets qu’il doit trancher, et responsable de l’avenir par la portée normative durable de ses décisions (jurisprudence comme source de droit). Cette position unique en fait l’institution spécialisée de l’articulation temporelle. Cette intuition de Ost, développée dans une perspective herméneutique générale du droit, peut être systématisée et spécifiée pour fonder conceptuellement la légitimité spécifique du juge constitutionnel en tant qu’« enrichisseur » du patrimoine des droits fondamentaux. C’est l’objet du concept de légitimité temporelle que nous développons ici.

Prolongeant la pensée de Ost, la légitimité du juge, gardien du patrimoine des droits, ne saurait provenir de la volonté populaire contemporaine, mais de sa capacité structurelle à articuler trois temporalités constitutionnelles distinctes : le temps du constituant originaire (T1), le temps de la majorité législative actuelle (T2), et le temps des générations futures (T3). Ces trois temporalités sont structurellement en tension. T1 (constituant originel) peut exiger le respect de principes fondamentaux que T2 (majorité actuelle) souhaite modifier ou abolir : une majorité législative contemporaine peut vouloir réintroduire la peine de mort (Afrique du Sud), réduire les droits procéduraux des accusés (Kenya), ou restreindre la liberté d’expression (France), alors que le constituant originel a explicitement consacré l’abolition de la peine capitale, le procès équitable, et la liberté d’opinion. De même, T2 peut vouloir adopter des politiques (exploitation intensive des ressources naturelles, accumulation de dette publique, réduction de la protection sociale) qui compromettent gravement les possibilités ouvertes à T3 (générations futures). Cette tension est comme constitutive du temps constitutionnel. Le droit constitutionnel doit simultanément préserver la mémoire des engagements fondateurs, permettre l’adaptation nécessaire, et maintenir la promesse d’un avenir ouvert. Ces trois dimensions sont en tension permanente et leur équilibre instable requiert une institution capable de les articuler. Et c’est parce que le juge constitutionnel occupe une position institutionnelle spécifique non liée au temps des politiques (exécutif, législatif), qu’il peut se projeter au-delà du temps électoral court et assurer la fonction d’arbitrage entre les temporalités constitutionnelles.

Ainsi, cette légitimité, fondée sur la rationalité de l’articulation temporelle plutôt que sur la représentation, transforme le juge constitutionnel, d’usurpateur antidémocratique, en acteur constitutif de la démocratie diachronique, c’est-à-dire d’une démocratie qui ne se réduit pas à la volonté majoritaire instantanée, mais qui intègre la dimension temporelle de toute communauté politique, ce que Dominique Rousseau appelle « la démocratie continue »[142]. Michel Gauchet explique, en effet, la raison pour laquelle le peuple souverain ne se réduit jamais au peuple électoral du moment.[143] Derrière les majorités de circonstance et les électorats volatils, se fait valoir « le peuple perpétuel » ou « le peuple juridique », celui qui sut formuler les promesses constitutionnelles et celui à la hauteur duquel il s’agit encore de s’élever chaque fois que, en période de crise, la communauté doute d’elle-même et pourrait être tentée par l’une ou l’autre forme d’intégrisme, celle de la réduction des droits fondamentaux.[144] En intégrant la dimension spatiale de Dominique Rousseau (articulation entre espaces civil, public, politique) et la dimension temporelle de Ost (articulation entre mémoire, remise en question et promesse), tout en les systématisant autour de trois temporalités politiques identifiables (T1/T2/T3), la légitimité fondée sur la rationalité temporelle offre une fondation théorique renouvelée de la légitimité du juge dans son entreprise d’enrichissement du patrimoine des droits.

Conclusion

Le juge constitutionnel est, à bien des égards, le gardien du temps. Son office ne consiste pas seulement à dire le droit. En articulant passé, présent et futur, il assure la continuité d’un projet normatif dont la finalité excède les contingences politiques. Fidèle à la métaphore védélienne du trésor, il préserve « les gemmes » anciennes sans craindre d’y enchâsser de nouvelles, façonnées par les épreuves et les espérances de chaque époque. Ainsi, le constitutionnalisme se révèle moins comme un édifice clos que comme un palimpseste vivant, où chaque décision vient inscrire une strate supplémentaire de sens et de valeurs.

Cette temporalité cumulative du droit fonde une légitimité spécifique du juge. Elle n’est ni représentative, ni charismatique, mais découle d’une rationalité temporelle, celle de la capacité du juge à relier le passé constituant, le présent législatif et l’avenir des générations futures. En cela, il incarne la mémoire agissante de la démocratie. Là où le pouvoir politique est condamné à la précipitation du court terme, le juge rappelle que la liberté ne se gouverne pas dans l’instant, elle se tisse dans la lenteur du droit. Sa prudence n’est pas inertie, mais vigilance, son inventivité n’est pas arbitraire, mais fidélité à une trajectoire de sens.

Ronald Dworkin, dans Law’s Empire, comparait la tâche du juge à celle d’un écrivain collectif qui poursuit un roman en chaîne : chaque chapitre doit s’ajouter aux précédents sans trahir l’esprit de l’œuvre.[145] Le juge constitutionnel, en ce sens, écrit le roman moral de la Constitution, non en auteur souverain, mais en interprète fidèle d’une promesse démocratique. Il poursuit l’histoire sans la clore. La temporalité du droit constitutionnel n’est donc ni celle de la conservation figée, ni celle de la rupture, mais celle de la création continue.

Ainsi, la figure du juge constitutionnel se dégage comme médiateur de la durée. Gardien de l’irréversibilité et architecte de l’enrichissement, il garantit que la mémoire du droit demeure un avenir possible. Loin d’être un pouvoir concurrent de la démocratie, il en est la conscience temporelle, celle qui rappelle que gouverner par le droit, c’est toujours gouverner avec le temps.

Par Pr Abdou khadre DIOP, agrégé de droit public,

Université Numérique Cheikh Hamidou Kane

[1] Georges Vedel, « Le Conseil Constitutionnel, gardien du droit ou défenseur de la transcendance des droits de l’homme », Pouvoirs, n. 45, 1988, p. 153.

[2] René Cassin, Les Droits de l’Homme, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, vol 140,p. 321 ; Karel Vasak, Le Droit international des droits de l’homme, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, vol 140, 1974, p. 343.

[3] Cour constitutionnelle fédérale allemande (Bundesverfassungsgericht), 15 janvier 1958,Lüth, , BVerfGE 7, 198 : Dans cette décision fondatrice, la Cour a reconnu que les droits fondamentaux inscrits dans la Loi fondamentale (Grundgesetz) ne s’appliquent pas seulement dans les rapports entre l’État et les individus (effet vertical), mais qu’ils ont aussi un « effet d’irradiation » sur l’ensemble du droit privé (effet horizontal indirect), constituant un ordre objectif de valeurs.

[4] Voir Aurore Gaillet, « L’arrêt Luth de la Cour constitutionnelle fédérale allemande. Un tournant historique pour la conception des droits fondamentaux à partir de la liberté d’expression », in Gilles J. Gugliemi, Les mutations de la liberté d’expression en droit français et étranger, pp. 26-42 ; Helmuth Schulze-Fielitz, « L’arrêt Lüth – 50 ans après », Trivium [En ligne], 30 | 2019, mis en ligne le 18 septembre 2025, consulté le 17 septembre 2024. URL : http://journals.openedition.org/trivium/6764.

[5] Cour suprême des États-Unis, 17 mai 1954, Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483. Dans cette décision historique, la Cour a déclaré la ségrégation raciale dans les écoles publiques contraire à la Constitution, en violation du 14e amendement et de la clause d’égal traitement (Equal Protection Clause).

[6] Cour suprême des États-Unis, 27 juin 2025, Mahmoud v. Taylor, 606 U.S., No. 24-297 : La Cour a jugé que l’obligation faite aux parents de laisser leurs enfants suivre, sans possibilité de retrait, des cours abordant des thèmes contraires à leurs convictions religieuses violait la clause de libre exercice du Premier Amendement.

[7] Cour constitutionnelle de Colombie, décision T-025 du 22 janvier 2004. Dans cet arrêt, la Cour a déclaré l’existence d’un « état de choses inconstitutionnel » (estado de cosas inconstitucional) en raison de la violation massive et systématique des droits fondamentaux des personnes déplacées internes, due à l’inaction ou l’insuffisance de l’État dans la mise en œuvre des politiques d’assistance. Voir Juan Carlos H. Perez, « La cour constitutionnelle colombienne, son système de contrôle de constitutionnalité et les évolutions jurisprudentielles récentes », Nouveaux Cahiers du Conseil Constitutionnel, n. 34, Janvier 2012.

[8] H. Miranda Bonilla, « Las sentencias estructurales en Costa Rica : cuatro ejemplos recientes », in E. A. Velandia Canosa et L. E. Trujillo Toscano (dir.), La constitucionalización del ordenamiento jurídico, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2019, pp. 329-351.

[9] B. KANTE, « Leçon inaugurale ; la justice constitutionnelle face à l’épreuve de la transition démocratique”, in O. NAREY (dir.), La justice constitutionnelle, Actes du colloque de l’ANDC, 2015, l’Harmattan, p. 23.

[10] Karel Vasak, « La réalité juridique des droits de l’homme », in Karel Vasak (dir.), Les dimensions internationales des droits de l’homme (manuel destiné à l’enseignement des droits de l’homme dans les universités), UNESCO,1978, pp.1-10.

[11] Charles Fombad, Constitutional Reforms and Constitutionalism in Africa: Reflections on Some Current Challenges and Future Prospects. Buffalo Law Review, 2011, Vol. 59(4), p. 1007.

[12] Abdou Khadre Diop, « La protection des droits économiques et sociaux dans la jurisprudence constitutionnelle en Afrique », Revue CAMES/SJP, vol.2, 2023, p. 33.

[13] J. L ; Atangana Amougou,, « La Cour constitutionnelle béninoise, un modèle de justice constitutionnelle en Afrique », in F. J. Aivo (dir.), La Constitution du Béninoise du 11 décembre 1990 : un modèle pour l’Afrique, L’Harmattan, 2014, p. 647 ; Muna Ndulo, “Improving Constitutional Adjudication in Francophone Africa through Human Rights Treaties and Case Law: The Benin Constitutional Court,” Journal of African Law,(2025): 1–15.

[14] Cour constitutionnelle sud-africaine, 4 octobre 2000, Government of South Africa vs Grootboom, CCT 11/00 ; Cour constitutionnelle sud-africaine, 27 novembre 1997, Soobramoney v. Minister of Health (KwaZulu-Natal), [1998] 1 S. Afr. L.R. 76 ; Cour constitutionnelle sud-africaine, 5 juillet 2002, Minister of Health and Others vs Treatment Action Campaign and Others, No 2, CCT8/02.

[15] Cour constitutionnelle sud-africaine, décision du 6 juin 1995, S v Makwanyane and Another (CCT3/94) [1995]

[16] Cour constitutionnelle Sud-africaine, 11 septembre 2025, Jana Jordan et autres c/ Ministre des affaires interieures, affaire, CCT 296/24.

[17] C. Fombad et E. Kibet, “Transformative constitutionalism and the adjudication of constitutional rights in Africa”, African Human Rights Law Journal, 2017, n. 17, p. 350.

[18] Cour Suprême du Kenya, 11 Janvier 2021, Mitu-Bell Welfare Society v Kenya Airports Authority & 2 others, Petition n. 3/218 ; Cour Supreme du Kenya, 11 avril 2025, Republic v. Manyeso, (Petition E013 of 2024) [2025] KESC 16 (KLR)

[19] Cour constitutionnelle (RDC), 31 mai 2024, R. Const. 2259, quatorzieme feuillet.

[20] C. M. Herrera, « Le populisme constitutionnel », Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 2019-34, pp.699-711 ; Xavier Magnon, « Constitution et populisme : approche théorique », L’influence du populisme sur les changements constitutionnels, édité par Aurélie Duffy-Meunier et Nicoletta Perlo, DICE Éditions, 2024, pp. 33-48.

[21] F. Zacharia, « The rise of Illiberal Democracy », Foreign Affairs 76, November-December 1997, pp. 22-45 ; F. Zacharia, L’avenir de la liberté. La démocratie illibérale aux Etats-Unis et dans le monde, Paris, Odile Jacob, 2003, 339 p. ; A. Manouguian, « La démocratie illiberale : un concept révélateur des tensions du constitutionnalisme », Civitas europa, 2023-02, vol 47, pp. 71-85.

[22] Stéphanie Hennette-Vauchez, Nicolas Klausser et Vincent Louis, « De la normalisation de l’état d’urgence à sa routinisation ? Une étude empirique des MICAS », Revue des droits de l’homme, n° 27, 2025.

[23] W. Sadurski, « How Democracy Dies (in Poland) : A Case Study of Anti-Constitutional Populist Backsliding », Sydney Law School, Legal Studies Research Paper, n°18/01, January 2018, 72 p.

[24] Cour Suprême des États Unis, 24 juin 2022, Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S.

[25] Jack R. Mangala, ‘Presidential Term Limit, the Never Ended Debate’ in Jack R. Mangala (ed.), The Politics of Challenging Presidential Term Limits in Africa, Palgrave Macmillan 2020, 1–37 ; Tom Ginsburg, James Melton and Zachary Elkins ‘On the Evasion of Executive Term Limits’, William and Mary Law Review, 2011, n. 52, p. 1806.

[26] Pauline Gervier, « La limitation des droits fondamentaux constitutionnels par l’ordre public », Les Nouveaux Cahiers du Conseil Constitutionnel, 2014/4, p. 105.

[27] Dissolution de la cour constitutionnelle du Niger en 2009 . Voir Stéphane Bolle, « Le Président m’a tué : sur la dissolution de la justice constitutionnelle centrafricaine (2022-2023) », in Djedjro F. Meledje, Yedoh S. Lath et Karim Dosso (dir.), Le droit, les droits par l’action citoyenne, Mélanges en l’honneur de Martin Bleou, L’Harmattan, Côte d’Ivoire, 2025, Tome 1, p. 27.

[28] Démission forcée de la présidente de la Cour constitutionnelle centrafricaine et la transformation de la Cour en conseil avec la constitution de 2023. Voir à ce propos Daniel Darlan, « Protéger la Constitution quoi qu’il en coute : une vision pour la Cour constitutionnelle centrafricaine », L’Harmattan, 2024, 236 p.

[29] D. Landau, « Abusive Constitutionalism », University of California Davis Law Review, 2013, pp. 189-260, not. p.191 : « Abusive constitutionalism involves the use of the mechanisms of constitutional change, constitutional

amendment and constitutional replacement , to undermine democracy ». Dans leur ouvrage, R. Dixon et D.

Landau retiennent une définition plus large du constitutionnalisme abusif, les abus constitutionnels incluant amendement et remplacement formels de la Constitution, changement infraconstitutionnel par l’adoption de nouvelles lois et méthodes informelles de changement telles que la réinterprétation judiciaire (R. Dixon, D. Landau, Abusive Constitutional Borrowing: Legal globalization and the subversion of liberal democracy, Oxford Press University, 2021, not. pp. 25-31) ; pour une vision plus large du constitutionnalisme abusif, intégrant non seulement la révision constitutionnelle mais aussi les changements législatifs subconstitutionnels, les interprétations juridictionnelles et les pratiques politiques, voir J. Petrov, « How to detect aubsive constitutionnal practices », European Constitutional Law Review, 2024, pp. 1-31, not. p. 6 – voir également et dans une perspective un peu différente S. Levinson, « Assessing “Abusive Constitutionalism” in a Complex Political Universe », Canadian Journal of Comparative and Contemporary Law, vol 7, 2021, pp. 14-21.

[30] Scheppele, Kim Lane, « Not Your Father’s Authoritarianism: The Creation of the ‘Frankenstate’. »
Newsletter of the American Political Science Association: European Politics and Society Section, Winter 2013, pp. 5–9.

[31] Conseil constitutionnel (France), décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984, Loi relative à l’enseignement supérieur

[32] Conseil constitutionnel (France), décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse.

[33] Cour constitutionnelle du Bénin, décision DCC 10-049 du 5 avril 2010, Recours relatifs à l’abrogation de la loi portant organisation du RENA et établissement de la LEPI.

[34] Idem. Voir particulièrement moyens développés par le député Rachidi GBADAMASSI : « La Juridiction constitutionnelle peut déclarer contraire à la Constitution une nouvelle loi pour la simple raison qu’elle ne maintient pas les garanties issues de règles qui existaient dans un texte ancien que la nouvelle loi modifie, remplace ou abroge. Cette jurisprudence de l’‘effet-cliquet’ inaugurée par le Conseil constitutionnel français n’admet des modifications à ces garanties que dans le sens d’une plus grande et meilleure protection. Le législateur ne peut donc les modifier ou les abroger que pour accroître les avancées démocratiques et non pour les restreindre. Ainsi, la ‘roue’ des garanties démocratiques comporte un ‘cliquet’ qui l’empêche de revenir en arrière. »

[35] Cour constitutionnelle de la Colombie, 31 juillet2008, T-760/2008, tutela acumulada en materia del derecho a la salud, Sala de Revisión.

[36] Cour constitutionnelle de la Colombie, 15 avril 2008, C-288/2012, demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 03 de 2011 relativo al principio de sostenibilidad fiscal, Sala Plena, ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

[37] Michel Prieur, une vraie fausse création juridique : le principe de non régression », Revue Juridique de l’Environnement, 2016, Hors-série, pp. 319-326 ; M. Prieur, « L’émergence du principe de non régression ou l’illustration du rôle de la doctrine dans la création du droit de l’environnement », Rivista Quadrimestrale di Diritto dell’Ambiente, n° 2, 2021, p. 19-29.

[38] Conseil constitutionnel (France), décision n° 2016-737 DC du 4 août 2016, Loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.

[39] Julien Dellaux, « La validation du principe de non-régression en matière environnementale par le Conseil constitutionnel au prix d’une définition a minima de sa portée », Revue juridique de l’environnement, décembre 2017, n° 4-2017, p. 693.

[40] Karine Foucher, « Le principe de non-régression devant le Conseil constitutionnel », Constitutions, juillet-septembre 2016, n° 2016-3, p. 490.

[41] Pierre Mazeaud, « L’erreur en droit constitutionnel », Colloque de l’Institut de France.

[42] Voir Isabelle Hachez, « Le principe de non-régression en droit de l’environnement: une irréversibilité relative ? », In Michel Prieur et Gonzalo Sozzo (dir.), La non-régression en droit à l’environnement, Bruylant : Bruxelles 2012, p. 501-522.

[43] Conseil constitutionnel (France), décision n° 2019-823 QPC du 31 janvier 2020, Union des industries de la protection des plantes — Interdiction de la production, du stockage et de la circulation de certains produits phytopharmaceutiques.

[44] Conseil constitutionnel (France), décision n° 2020-809 DC du 10 décembre 2020, Loi relative aux conditions de mise sur le marché de certains produits phytopharmaceutiques en cas de danger sanitaire pour les betteraves sucrières.

[45] Cour constitutionnelle (Belgique), 14 septembre 2006, arrêt n. 135/2006 ;Cour constitutionnelle (Belgique), 25 février 2021, arrêt n. 023/2021.

[46] Voir également La Cour constitutionnelle portugaise, dans ses décisions sur les mesures d’austérité (Acórdãos n° 396/2011 et n° 187/2013), accepte des régressions temporaires justifiées par une crise économique grave, à condition qu’elles respectent le principe d’égalité et préservent le « contenu essentiel » des droits. Le Tribunal constitutionnel espagnol développe une approche similaire dans ses décisions STC 81/1982 et STC 134/1987, distinguant entre le « contenu essentiel » absolument intangible et les « modalités d’exercice » susceptibles d’adaptation.

[47] Cour Suprême des États Unis, 24 juin 2022, Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, op. cit.

[48] Cour Supreme des États Unis, 22 janvier 1973, Roe v. Wade, 410 U.S. 113.

[49] Reva B. Siegel, “Memory Games: Dobbs’s Originalism as Anti-Democratic Living Constitutionalism — and Some Pathways for Resistance”, Texas Law Review , 2023, n. 101, p. 1127.

[50] Voir aussi Cour Supreme des États Unis, 29 juin 2023, Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College, 600 U.S: cette affaire est analysée comme une régression à l’égal accès à l’éducation. Julien Jeanneney, « Une Cour suprême américaine devenue « illiberale » ? la méprise d’une qualification », RIDC, 2025, n. 3, dossier spécial sur la justice constitutionnelle illiberale, pp. 61-78.

[51] Op. cit.

[52] Cour constitutionnelle (Afrique du Sud), 11 décembre 2018, Law Society of South Africa and Others v President of the Republic of South Africa and Others, CCT 67/18, [2018] ZACC 51.

[53] A. Viala, « Interpréter les droits et libertés, qu’est-ce à dire ? », Revue française de droit constitutionnel, 2023/1, n° 133, p. 13.

[54] Cour constitutionnelle du Bénin, Décision DCC 21-047 du 21 janvier 2021, Recours en inconstitutionnalité de la décision de retrait par le Bénin de sa déclaration acceptant la compétence de la Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples à recevoir les requêtes individuelles ou émanant des organisations non gouvernementales

[55] Op. cit.

[56] Cour constitutionnelle de Colombie, décision T-025 du 22 janvier 2004. Voir aussi, Guillaume Tusseau, « Consacrer l’état des choses constitutionnelles », AJDA, 2025, p. 977 ; R. J. Duque Corredor, Estado de derecho y justicia. Desviaciones y manipulaciones. El estado de cosas inconstitucional, Provincia, 2006, p. 341-360

[57] Cour constitutionnelle (Colombie), 10 novembre 2016, arrêt T-622 ; voir pour commentaire de cet arrêt : Sandrine Revet, « Les droits du fleuve. Polyphonie autour du fleuve Atrato en Colombie et ses gardiens », Sociétés Politiques Comparées, 2021, 52, disponible sur https://hal.science/hal-03384888v1/document, consulté le 16 septembre 2025.

[58] Ibidem.

[59] Voir aussi la jurisprudence constitutionnelle brésilienne (Tribunal Supreme Fédéral, 4 octobre 2023, ADPF n° 347/DF), ou péruvienne (Tribunal constitutionnel, 9 novembre 2007, STC Exp. n° 3081-2007-PA/TC, R.J.S.A. Vda. de R. c/ EsSalud).

[60] F. Hourquebie, « Interpréter les droits et libertés, qu’en dire ? », RFDC, 2023/1, n° 133, p. 91-98, spéc. p. 96.

[61] F. Malhière, « Le contrôle de l’équivalence des protections des droits fondamentaux : les juges et les rapports de systèmes », RDP 2013/6, p. 1523

[62] Cour constitutionnelle fédérale (Allemagne), 29 mai 1974 , Internationale Handelsgesellschaft, BVerfGE 37, 271.

[63] Ibidem.

[64] Cour constitutionnelle fédérale (Allemagne) , 22 octobre 1986, Re Wünsche Handelsgesellschaft, BVerfGE 73, 339.

[65] La technique de la protection équivalente a également été mobilisée en dehors des rapports droit national/droit communautaire. Voir son utilisation par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 30 juin 2005, Bosphorus), la Cour de Justice de l’UE dans ses relations avec le système onusien (CJUE, 3 septembre 2008, Kadi) ou dans ses rapports avec les États Unis (CJUE, 6 octobre 2015, Schrem).

[66] Cour constitutionnelle (Hongrie), décision n° 22/2016. (XII. 5.) AB du 30 novembre 2016 sur l’interprétation de l’article E)(2) de la Loi fondamentale, § 49: « « The Constitutional Court, however, cannot set aside the ultima ratio protection of human dignity and the essential content of fundamental rights, and it must grant that the joint exercising of competences under Article E) (2) of the Fundamental Law would not result in violating human dignity or the essential content of fundamental rights. ».

[67] Toutefois, cette adoption de la technique Solange par la Hongrie révèle aussi les risques d’instrumentalisation. Dans le contexte de la crise migratoire de 2015-2016, la Cour constitutionnelle hongroise a mobilisé la réserve de protection équivalente non pour protéger des droits fondamentaux contre une défaillance européenne, mais pour bloquer une décision européenne de relocalisation au nom d’une conception particulariste de l’identité constitutionnelle. Le juge Juhász, dans son opinion concordante, avait d’ailleurs critiqué le caractère insuffisamment approfondi de l’analyse comparative : voir Matthias Goldmann, « As Darkness Deepens: The Right to be Forgotten in the Context of Authoritarian Constitutionalism », German Law Journal 21 (2020), p. 45-54; Andrej Lang, Kriszta Kovács et Mattias Kumm, « Re-Examining Solange I. Constitutionalism Beyond the State and the Role of Domestic Constitutional Courts », Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV), vol. 85, 2025, p. 399-409

[68] Conseil d’État (France), Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres, n° 287110.

[69] Conseil d’État (France), Ass., 21 avril 2021, French Data Network et autres, n° 393099.

[70] Samuel Seu, « French Data Network et le problème du traité-écran : l’impossible contrôle de constitutionnalité des traités par voie d’exception », Revue Française de Droit Constitutionnel, 2023/3, n. 134, p. 389.

[71] Conseil constitutionnel (France), décision n° 92-308 DC du 9 avril 1992, Traité sur l’Union européenne (Maastricht) ; décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique ; décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information.

[72] Conseil constitutionnel (France), décision n° 2021-940 QPC du 15 octobre 2021, Société Air France.

[73] Selon le Conseil « Selon l’article 12 de la DDHC, la garantie des droits de l’Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l’avantage de tous, et non pour l’utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée ». Il en résulte l’interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générale inhérentes à l’exercice de la « force publique » nécessaire à la garantie des droits. Cette exigence constitue un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ». Idem. Para. 15.

[75] Pour aller plus loin, voir Michel Verpeaux, « Les résistances de la Constitution française », La Semaine juridique. Édition générale, 15 novembre 2021, n° 46, p. 2100-2103 ; Xavier Prétot, « Le pouvoir de police ne se concède pas : un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France à la portée toute relative… », La Semaine juridique. Administrations et collectivités territoriales, 6 décembre 2021, n° 49, 4 p. ; Henri Labayle, « Identité constitutionnelle et primauté du droit de l’Union Libres propos sur une décision récente du Conseil constitutionnel », Europe, Décembre 2021, n° 12, 7 p.

[76] Voir aussi son application en Italie (Cour constitutionnelle, ordonnance n° 24 du 26 février 2013, relative à l’affaire Melloni (Mandat d’arrêt européen) ; arrêt n° 115 du 31 mai 2018 (affaire Taricco II), sur la conformité des règles de prescription pénale avec les droits fondamentaux garantis par la Constitution), en Espagne (Tribunal Constitucional, Declaración 1/2004, 13 décembre 2004, relative au Traité établissant une Constitution pour l’Europe ; Tribunal Constitucional, STC 26/2014, 13 février 2014, Melloni).

[77]

[78] Cour constitutionnelle fédérale (Allemagne), 6 Novembre 2019, 1 BvR 16/13, (Right to be Forgotten I) et 1 BvR 276/17, 6 novembre 2019 (Right to be Forgotten II).

[79] Matthias Goldmann, « As Darkness Deepens: The Right to be Forgotten in the Context of Authoritarian Constitutionalism », German Law Journal 21 (2020), p. 45-54

[80] Voir Claus Dieter Classen, « La Cour constitutionnelle fédérale allemande face au droit à l’oubli », Blog juspoliticum, 7 février 2020, disponible sur https://blog.juspoliticum.com/2020/02/07/la-cour-constitutionnelle-federale-allemande-face-au-droit-a-loubli-par-aurore-gaillet/, consulté le 21 septembre 2025.

[81] Cour constitutionnelle (Togo), 22 mai 2020, Maître Akakpo Assignon Kokouda c/ Ordre des avocats du Togo, , Décision n° C-003/20 du 13 mai 2020.

[82] Idem, considérant 8 (nous soulignons).

[83] Voir Alioune Sall, « Instruments internationaux intégrés dans le préambule constitutionnel » in A. A. Kébé, S. A. Ndiaye et B. Ba (dir.), Textes fondamentaux de la République du Sénégal, L’Harmattan, Sénégal, 2021, p.124 ; Boubacar BA, Le préambule de la Constitution et le juge constitutionnel en Afrique, Afrilex (U. Bordeaux), 2021, disponible sur https://afrilex.u-bordeaux.fr/wp-content/uploads/2021/03/Boubacar_BA_Preambule_et_juge_constitutionnel_en_Afrique.pdf, consulté le 18 septembre 2025.

[84] Cour constitutionnelle (Bénin), Décision DCC 19-287 du 22 août 2019, Éric Dewedi c/ Conseil de l’Ordre des avocats

[85] Idem, considérant 6 (p.4).

[86] Cour constitutionnelle (Bénin), décision DCC 20-641 du 19 novembre 2020, Éric Dewedi c/ Cour de justice de l’UEMOA.

[87] CJ-UEMOA, arrêt n° 005/2020 du 8 juillet 2020, disponible sur Juricaf.

[88] Voir Jean-François Akandji-Kombé, « Le juge constitutionnel africain et le droit communautaire : comprendre les conflits et les surmonter », Droit et politique en Afrique, septembre 2025, numero special, p. 206.

[89]Véronique Champeil-Desplats « existe-t-il une spécificité des méthodes d’interprétation des droits et libertés par les juges constitutionnels », RFDC, 2023/1, n. 133, p.27.

[90] Certaines juridictions ont recours parfois à une sélectivité méthodologique dans le sens d’enrichir le patrimoine (comme le recours à l’interprétation évolutive, living constitution, en lieu et place de l’interprétation originaliste aux États Unis), ou dans le sens inverse (par exemple aux États Unis lorsque le juge privilégie l’interprétation originaliste, ou en France lorsque le Conseil constitutionnel se limite à une interprétation littérale ou théorie de l’acte clair).

[91] Cour constitutionnelle fédérale allemande, 15 janvier 1958,Lüth, op. cit.

[92] Idem, para 204.

[93] Cour constitutionnelle (Bénin), 21 octobre 2021, Madame Eucharistie Kotonou, DCC 21-269.

[94] Idem, p. 5.

[95] Cour constitutionnelle (Afrique du Sud), 11 septembre 2025, Jordaan and Others v Minister of Home Affairs, case CCT 296/24.

[96] Voir également sur la question du congès parental, Cour constitutionnelle (Afrique du Sud), 3 octobre 2025, Van Wyk and Others v Minister of Employment and Labour; Commission for Gender Equality and Another v Minister of Employment and Labour and Others (CCT 308/23; CCT 309/23) [2025] ZACC 20.

[97] Cour Supreme (Kenya), 14 décembre 2017, Muruatetu and another vs Republic of Kenya, 2017 KESC 2 KLR.

[98] Cour constitutionnelle (Colombie), 31 juillet 2008, Sentencia T-760/08.

[99] Cour Constitutionnelle (Afrique du Sud), Treatment Action Campaign, op. cit.

[100] Albie Sachs, L’étrange alchimie d’une vie et de la loi (traduit en français par Christine Schurmans), Pretoria University Law Press, 2021, p. 136.

[101] Pour son utilisation par la Cour européenne, voir. Pour la Cour africaine, voir l’affaire Lohe Issa Konaté devant la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples.

[102] J-M. Sauvé, « Le principe de proportionnalité́, protecteur des libertés », Conférence à l’Institut Portalis, 17 mars 2017.

[103] David Robitaille, « L’interprétation des droits économiques et sociaux en Inde et en Afrique du Sud : par-delà le texte la volonté judiciaire », Revue générale de droit, vol.41, n. 2, p. 514.

[104] Cour constitutionnelle (Allemagne), 11 juin 1958, Apothekenurteil (décision des Pharmacies), BVerfGE 7, 377.

[105] M. Cartabia, « Le principe de proportionnalité́, langage commun des Cours constitutionnelles », A. Alen, J. Spreutels, L. Lavrysen, P. Nihoul, E. Peremans, B. Renaud, J. Theunis, W. Verriijdt (dir.), Cour constitutionnelle 1985-2015, Belgique, La Charte, 2016, pp. 105-116.

[106] La proportion est selon Aristote la traduction du juste, dès lors que le juste est un milieu entre des extrêmes qui, autrement, ne serait plus en proportion, Aristote, Éthique à Nicomaque, Flammarion, 1992, V, chap. 3, pp. 142-143.

[107] Il s’agit de la légitimité́ (vérifier le but légitime de l’action du législateur) ; du rapport entre les moyens et les fins, i.e. de la « connexion rationnelle », encore appelée la pertinence ou adaptation (s’assurer du rapport de proportion entre les moyens prévus par le législateur et les fins que celui-ci entend poursuivre) ; de la nécessité́ (s’assurer du rapport adéquat entre l’instrument utilisé et le but visé afin d’obtenir le plus petit sacrifice possible); de la « proportionnalité́ au sens strict » (s’assurer du rapport adéquat entre les bénéfices et les coûts de la loi ; il s’agit de la mise en balance de l’intérêt individuel avec l’intérêt général). Aujourd’hui force est de constater que le critère de la légitimité du but a disparu de la méthodologie juridictionnelle, laissant la structure du contrôle tripartie (nécessité, adaptation et proportionnalité stricte).

[108] Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2010, p. 388.

[109] Cour constitutionnelle (Afrique du Sud), 1995, Makwanyane, op. cit ; para 166, p. 142.

[110] Conseil Constitutionnel (France) 21 février 2008, n° 2008-562 DC, Loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mentale.

[111] Conseil constitutionnel (France), 23 juillet 2015, décision n. 2015-713 DC, Loi relative au renseignement. Voir plus récemment, Conseil constitutionnel (France), 16 octobre 2025, décision n. 2025-1172 QPC, M. Chakib G (réitération du placement en rétention administrative d’un étranger).

[112] Laurence B. Larsen, « La proportionnalité : degré ultime du contrôle », ACCPUF – Bulletin N° 13, Avril 2019, p. 93.

[113] Cour Suprême (Sénégal), arrêt n°29 du 25 avril 2024, Mamadou Wade (membre du parti PASTEF) c. État du Sénégal, n°J/315/RG/23.

[114] Haute Cour du Kenya (Division constitutionnelle et droits de l’homme), 30 septembre 2025, Saïtabao Ole Kanchory v The Inspector General of the National Police Service & 3 others; Law Society of Kenya & another (Interested Parties), Petition E009 of 2024, [2025] KEHC 13792 (KLR).

[115] Cour constitutionnelle du Niger, Décision n° 06/CC/MC du 1er décembre 2005.

[116] Conseil constitutionnel du Maroc, Décision n° 817/2011 du 13 octobre 2011.

[117] Cour constitutionnelle (Afrique du Sud), Grootboom, op. cit.

[118] Cour Constitutionnelle (Afrique du Sud), Treatment Action Campaign, op. cit.

[119] Cour constitutionnelle (Afrique du Sud), 8 octobre 2009, Lindiwe Mazibuko & Others v City of Johannesburg & Others, 2009 (3) SA 592 (SCA)

[120] Abdou Khadre Diop, « Les droits économiques et sociaux dans la jurisprudence constitutionnelle en Afrique », in Mouhamadou Moustapha Aidara (dir), Droit et gouvernance : entre enracinement et ouverture, Mélanges en l’honneur du Professeur Alioune Badara Fall, Tome 1, L’harmattan, 2025, p. 437.

[121] Edouard Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux France. L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois (1921), Paris, Dalloz, 2005.

[122] Michel Troper, « Une théorie réaliste de l’interprétation, Revista Opinião Jurídica, vol. 4, n° 8, 2006, p. 301-318.

[123] Edouard Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux France. L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, op.cit.

[124] Jeremy Waldron, « The Core of the Case against Judicial Review », Yale Law Journal, 115, 2006, p. 1360 ; voir aussi Thibault Carrère, « La critique du contrôle de constitutionnalité par Jeremy Waldrom : une défense démocratique des droits », Revue de droit politique Jus Politicum, mars 2024, n. 31.

[125] Par exemple il y a une standardisation des profils de juges constitutionnels dans les constitutions et lois organiques en Afrique francophone. Au Sénégal par exemple, ils sont nommés parmi les magistrats ayant exercé les fonctions de Président de la Cour Supreme, de procureur général près de la Cour suprême, de premier avocat général près de la Cour Supreme, de Présidents de Cour d’Appel, de professeurs titulaires de droit, d’inspecteurs généraux d’État, les avocats (article 4 de la loi organique n. 2016-23 du 14 juillet 2016 relative au Conseil constitutionnel.

[126] Cour constitutionnelle (Afrique du Sud), 1^er décembre 2005, Minister of home affairs vs Fourie and Another, CCT 60/40 2005 ZAC 19.

[127] Cour Supreme (Kenya), 14 décembre 2017, Muruatetu, op. cit.

[128] Cour constitutionnelle (Bénin), 21 octobre 2021, Madame Eucharistie Kotonou, op.cit.

[129] Voir Juliette Roussin, « Désaccord raisonnable et démocratie », in Archives de philosophie : L’heritage de Rawls, cinquante ans après Théorie de la Justice, 2021, n. 4, vol. 84, p. 83.

[130] Court of Appeal at Malindi (Kenyan), 7 juillet 2023, Julius Kitsao Manyeso v. Republic, Criminal Appeal No. 12 of 2021.

[131] Marcel Gaucher, L’avènement de la démocratie, Tome 1, Gallimard, 2010.

[132] Thomas Jefferson, Lettre à James Madison, Paris, 6 Septembre 1789.

[133] Louis Favoreu, « La légitimité du juge constitutionnel », RIDC, 1994, n. 2, p. 557.

[134] Georges Vedel, « Le Conseil Constitutionnel, gardien du droit ou défenseur de la transcendance des droits de l’homme », op. cit., p. 150.

[135] Ibidem.

[136] Dominique Rousseau, « Une légitimité à défendre-la justice, composante de la légitimité démocratique », Les cahiers de le justice, 2022, p. 573.

[137] Richard H. Fallon Jr., Law and Legitimacy in the Supreme Court, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 2018, 240 p.

[138] Gabrielle Appleby et Erin F. Delaney, « Judicial Legitimacy and Federal Judicial Design », Yale Law Journal Forum, vol. 132, 2022, p. 2419.

[139] Karl E. Klare, « Legal Culture and Transformative Constitutionalism », South African Journal on Human Rights, vol. 14, n° 1, 1998, p. 146

[140] Ibrahima Diallo, « La légitimité du juge constitutionnel africain », Revue Juridique et Politique des Etats Francophones, 2015, vol. 69, n. 2, p. 147.

[141] François Ost, Le temps du droit, Éditions Odile Jacob, 1999, 376 p.

[142] Dominique Rousseau (dir), La démocratie continue, Paris, LGDJ, Bruylant, 1995, 165 p.

[143] Michel Gaucher, La révolution des pouvoirs, Paris, 1995, p. 44.

[144] Ibidem.

[145] Ronald Dworkin, Law’s Empire, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1986, p. 228-229.

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