Résumé

Le contentieux des actes administratifs est l’ensemble des règles et des recours permettant aux administers de contester la légalité ou les effets d’une décision prise par une autorité publique. Donc, il y a lieu de retenir que l’effectivité du contentieux des actes administratifs désigne la capacité réelle des administrés à faire contrôler, annuler ou réformer un acte de l’administration par un juge indépendant, et à obtenir l’exécution de cette décision.

Par ailleurs, l’étude de l’analyse comparative entre la France, le Sénégal et le Bénin révèle une trajectoire commune issue de l’héritage colonial français, mais caractérisée par des trajectoires institutionnelles et des degrés d’effectivité distincts.

Mots clés de l’étude:

Effectivité, contentieux, actes administratifs, acte administratf unilateral, contrat administratif, Constitution, loi, règlements, Cour supreme, Conseil d’Etat, Recours pour excès de pouvoir et contentieux de pleine juridiction.

Introduction

Le contentieux des actes administratifs en Afrique, particulièrement dans les pays francophones, est marqué par un fort héritage du droit administratif français[1] tout en évoluant vers les spécificités locales. Donc, il repose sur le contrôle de légalité[2] des actes administratifs unilatéraux, le recours pour excès étant le plus courant. Ainsi, les traits caractéristiques du contentieux administratif en Afrique peuvent se résumer successivement en héritage et adaptation^[3], en recours principaux^[4], en actes insusceptibles de recours^[5] et en pouvoir d’injonction limité^[6].

En droit, l’effectivité est le degré de réalisation d’une règle, d’une loi ou d’un contrat dans la pratique sociale. Une loi a une pleine effectivité lorsqu’elle est réellement appliquée et respectée par ses destinataires, au-delà de sa simple existence légale[7].

En outre, le contentieux désigne « l’ensemble des litiges susceptibles d’être soumis aux tribunaux soit globalement, soit dans un secteur déterminé »[8]. Il en resort que lorsqu’un litige relève du secteur administratif, il est qualifié comme étant un « contentieux administratif »[9]. En d’autres termes, le contentieux administratif est « l’ensemble des litiges tranchés par la juridiction administrative selon une procédure juridictionnelle »[10]. De meme, l’ordonnance n° 21/PR du 26 avril 1966 énonce en son article 31 alinéa1-1 que « relèvent du contentieux administratif, les décisions des autorités administratives »[11].

D’après un autre auteur qui approfondit les définitions qui précèdent, « le contentieux administratif est constitué de litiges impliquant les personnes publiques, plus précisément les activités administratives; ils sont tranchés par des juridictions selon une procédure juridictionnelle ».^[12]

De meme, le contentieux administratif signifie, au sens large du terme, les litiges auxquels fontpartieles personnes publiques et ceux qui impliquent une activité administrative, quelles que soient d’une part, les parties au procès et la juridiction compétente pour en connaître, et d’autre part, les règles de forme et de fond qui sont applicables. Tout compte fait, le contentieux administratif fait appel à des règles de procédure. Par conséquent, l’étude de celles-ci s’analyse en termes de droit du contentieux administratif^[13]. Mais ces deux aspects du procès administratif ne doivent pas être cependant confondus^[14].

En conséquent, le contentieux administratif[15] est destiné à soumettre la puissance publique au droit en vue de la contrôler. Il a pour but de protéger les administrés et l’intérêt général^[16]. C’est en cela que le droit administratif est effectivement, « selon l’opinion traditionelle, un produit de l’Etat. Plus exactement, il s’agit d’un produit de la maturité de l’Etat »^[17].En le présentant comme un ensemble à plusieurs éléments, le volet relatif au contentieux est la branche du droit administratif qui est affectée à la construction d’un Etat de droit^[18] par opposition à l’Etat de police^[19].

Cependant, un acte administratif est une décision ou une règle prise par une autorité publique ou un organisme privé gérant un service public. Son but principal est de satisfaire l’intérêt général. Il modifie le droit en créant des obligations ou des droits pour les citoyens. Il existe deux types d’actes administratifs:

• L’acte unilatéral est un acte pris par l’administration sans avoir besoin de l’accord du citoyen. Il s’impose à tous.
• Le contrat administratif est un accord de volontés entre l’administration et une autre personne (publique ou privée) pour exécuter une mission publique.

Il faut admettre que la loi fondamentale consacre le contentieux des actes administratifs en Afrique. Il en est ainsi au Bénin où le contentieux administratif est prévu à l’article 131[20] alinéa 1er de la Constitution du 11 décembre 1990.  Donc, le constituant béninois entend assigner au juge, un rôle primordial dans l’édification d’un Etat de droit. Or, dans le domaine administratif, trois juges sont concernés par la construction de l’Etat de droit: le juge judiciaire[21], le juge constitutionnel[22] et le juge de la chambre administrative de la Cour supreme[23]. Cette trilogie est confirmée par la doctrine dans les trois pays objet de notre étude[24].

Indubitablement, c’est le fondement de la méthode inductive à laquelle l’analyse substantielle est associée par moments; et c’est de celle-ci que l’effectivité du contentieux des actes administratifs au Bénin, au Sénégal et en France sera démontrée. Parce qu’il s’agit ici d’une efficacité ou non de l’office du juge[25] de la haute juridiction administrative [26].

Eu égard à tous les arguments juridiques évoqués ci-dessus, il devient nécessaire de tenir compte à la fois du contentieux de l’excès de pouvoir et du contentieux de pleine juridiction, en vue d’approfondir notre réflexion sur l’effectivité du contentieux des actes administratifs au Bénin, au Sénégal et en France.

C’est pourquoi, on se bornera à examiner en premier lieu, les différents recours en matière de contentieux des actes administratifs (I), et en second lieu, la particularité du contentieux des actes administratifs (II).

1. Les différents recours en matière de contentieux des actes administratifs

En ce qui concerne, le contentieux des actes administratifs, on distingue essentiellement deux types de recours, d’une part l’obligation du recours pour excès de pouvoir pour le réquérant (I) qui est le procès fait à un acte administratif pour dénoncer son illégalité, et d’autre part le contentieux de pleine juridiction (II) destiné au contentieux de la responsabilité publique et au contentieux contractuel.

1.  L’obligation du recours pour excès de pouvoir pour le réquérant

Le recours pour excès de pouvoir se définit comme étant l’action par laquelle toute personne y ayant intérêt peut provoquer l’annulation d’une décision exécutoire par le juge compétent en raison de l’illégalité de cette décision. Ainsi, ce recours a été créé par la jurisprudence française à partir des années 1830[27], mais en fait c’est la loi du 24 mai 1872[28] qui lui donne sa base textuelle. Il a été introduit dans le droit sénégalais dès 1960 dans l’ordonnance n° 60-17 relative à la Cour suprême. Il est repris par la loi organique sur le Conseil d’Etat et par la nouvelle loi organique de 2008 sur la Cour suprême. Le recours pour excès de pouvoir se distingue des autres recours à deux points de vue, en ce qui concerne ses conditions de recevabilité et ses effets[29].

En outre, trois traits fondamentaux permettent de caractériser le recours pour excès de pouvoir. En premier lieu, le caractère objectif du recours pour excès de pouvoir signifie que le recours pour excès de pouvoir est un procès fait à un acte. La seule question posée au juge est de savoir si l’acte attaqué est légal ou pas. Ce caractère objectif résulte donc de la double constatation d’une part que c’est un recours qui tend à l’annulation d’un acte et, d’autre part, que c’est un recours fondé sur la violation de légalité. Par conséquent, les conclusions du recours pour excès de pouvoir doivent tendre à l’annulation de l’acte litigieux et exclure toute demande en réparation pécuniaire[30]. En espèce, c’est le sens de la décision rendue par la Cour supreme au Sénégal 1997 dans l’affaire Abdoulaye Ba contre Régie des Chemins de fer[31].

En deuxième lieu, il existe le caractère d’ordre public du recours pour excès de pouvoir. Ce dernier a pour objet de sauvegarder la liberté, le recours pour excès de pouvoir est un recours d’ordre public. Ce trait caractéristique se manifeste au moins de quatre façons. En effet, on ne peut renoncer ni à l’exercice, ni au bénéfice de la chose jugée en matière de recours pour excès de pouvoir. En effet, la renonciation à demander l’annulation d’un acte administratif illégal ne peut pas être opposée à celui qui aurait fait cette déclaration. De meme, le requérant peut revenir sur son désistement. En effet, en matière de recours pour excès de pouvoir, le désistement peut être retiré sans conséquences. Ensuite, les parties à un litige quelconque peuvent se prévaloir en tout état de la procédure d’un moyen tiré de l’annulation d’une décision prononcée sur un recours pour excès de pouvoir. En cas d’abstention des parties, le juge est même tenu de soulever un tel moyen. Et enfin, c’est un recours ouvert sans texte, en vertu des principes généraux du droit[32], contre toute décision administrative sauf dans le cas ou une loi l’exclut expressément c’est-à-dire que le recours pour excès de pouvoir est un recours de droit commun[33] .

En troisième et dernier lieu, le recours pour excès de pouvoir est un recours d’utilité publique du fait de son objet. Ceci entraine deux consequences majeures. D’abord, c’est un recours pratique, car la jurisprudence interprète de façon libérale l’intérêt à agir des requérants. Ensuite, c’est un recours qui s’exerce rapidement. Ainsi, les délais imposés en matière de recours pour excès de pouvoir sont rigoureux. Ils sont destinés à obliger les intéressés à ne pas différer l’exercice du recours pour excès de pouvoir.

Cependant, les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir sont cumulatives et au nombre de quatre. Elles sont relatives à l’absence de recours parallèle, à la nature de l’acte attaqué, à la qualité du requérant et, enfin, aux délais et formes du recours pour excès de pouvoir[34].

En ce qui concerne, l’absence de recours parallèle, l’article 83 de l’ordonnance du 3 septembre 1960 au Sénégal sur la Cour suprême prévoyait que le recours en annulation n’est pas recevable contre les décisions administratives lorsque les intéressés disposent pour faire valoir leurs droits du recours ordinaire de pleine juridiction.Cette disposition, reprise de la jurisprudence du Conseil d’Etat français, tend à faire du recours pour excès de pouvoir, un recours subsidiaire[35]. Au Sénégal, c’est donc une disposition légale qui permet de faire respecter la distinction entre les différents types de contentieux, mais elle a été interprétée dans un sens large par la jurisprudence de la Cour suprême. Ainsi, dans un premier temps, il est arrivé à la Cour suprême de ne pas examiner la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir contre un acte administratif limitant les incidences financières de reclassement du requérant[36]. Ensuite, la Cour suprême a déclaré la recevabilité du recours pour excès de pouvoir d’un requérant non fonctionnaire pourtant soumis en principe au Tribunal du travail[37] Enfin, la Cour suprême a déclaré l’irrecevabilité d’un recours pour excès de pouvoir intenté par un agent non fonctionnaire du fait qu’il disposait d’un recours parallèle [38]. 

A propos de la condition relative à la nature de l’acte attaqué, aux termes de l’article 73 de la loi organique sur la Cour suprême [39], le recours pour excès de pouvoir n’est recevable que contre une décision explicite ou implicite d’une autorité administrative. Le juge l’a rappelé dans l’affaire Soulèye BADIANE[40].

En effet, la jurisprudence, dans sa définition de l’acte susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, a dégagé deux conditions:

• Il faut qu’il s’agisse d’un acte d’une autorité administrative nationale
• Et que l’acte doit faire l’objet d’un grief.

Cela signifie que l’acte doit pouvoir modifier l’ordonnancement juridique. Ainsi sont exclus du recours pour excès de pouvoir les actes ne pouvant pas produire d’effets juridiques.

Parallèlement, les conditions relatives requérant doit remplir deux conditions essentielles pour que son recours pour excès de pouvoir soit recevable. Il doit non seulement avoir capacité pour agir, mais également intérêt à agir. En espèce, la jurisprudence définit l’intérêt à agir comme correspondant à la notion d’intérêt froissé, c’est-à-dire d’intérêt suffisamment caractérisé. L’intérêt peut être matériel ou moral, individuel ou collectif, réel ou potentiel.

Lorsque le requérant est une personne physique, il doit justifier d’un intérêt personnel, légitime et direct. Concrètement la jurisprudence exige une lésion morale ou matérielle des intérêts du requérant et que ce dernier appartienne à une catégorie définissable. Par contre, dans le cadre de l’intérêt à agir des groupements, le caractère individuel de l’intérêt ne soulève aucune difficulté, en revanche son caractère collectif a pu poser problème en ce qui concerne le recours pour excès de pouvoir des groupements [41]. Dans ce cas, le recours est recevable s’il vise à la défense d’un intérêt collectif en rapport avec l’objet social de la personne morale.

Et enfin, les conditions relatives à la forme et aux délais de recours du requérant doivent remplir certaines formalités au moment de l’introduction de sa requête et respecter un certain délai. Quant aux conditions de forme, la requête doit être présentée sous une forme écrite et signée par un avocat. Elle doit porter indication des noms et domiciles des parties, et contenir un exposé sommaire des faits et des moyens ainsi que des conclusions et être accompagnée de la décision attaquée[42]. Le juge déclare irrecevable une requête dans laquelle il n’y a pas un exposé des moyens[43]  ou de conclusions[44]. Quant aux conditions relatives aux délais du recours pour excès de pouvoir au Sénégal, le recours doit être introduit dans le délai de deux mois. Il en est de meme au Bénin où les alinéas 1er et 2e de l’article 68 de l’ordonnance n°21/PR du 26 avril 1966 disposent : « Le délai de recours pour excès de pouvoir est de deux mois. Ce délai court de la date de publication de la décision attaquée ou de la date de la notification »[45] Le législateur a été relayé par le juge qui énonce : « La loi fait obligation de notifier à tout administré un acte administratif individuel pris à son encontre. »[46]

A défaut du juge, la Représentation nationale est intervenue d’une manière qui arrange les destinataires d’actes administratifs. En effet, l’alinéa 6 de l’article 32 de la loi n° 2004-20 du 17 août 2007 prescrit : « Les délais de recours contre une décision déférée à toute juridiction administrative ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés ainsi que les voies de recours dans la notification de la decision »[47]. Le législateur s’inscrit dans la même logique qu’Edouard LAFERRIERE. Cet auteur expose que les personnes visées par une décision « ne sont pas tenues de se transporter auprès des documents qui les touchent personnellement ; ce sont ces documents qui doivent se transporter auprès d’elles au moyen de la notification »[48].

Mais cette condition soulève deux problèmes: le premier est relatif à la détermination du point de départ de ce délai; et le second est relatif à la publication de l’acte attaqué lorsqu’il s’agit d’un acte réglementaire et de sa notification lorsqu’il s’agit d’un acte individual [49].  Dans une autre jurisprudence béninoise, il ressort que la publicité de l’acte peut revêtir deux formes : la publication et la notification. Le juge l’explicite davantage dans cet arrêt Albert ZOKPE : «…du point de vue de leur régime juridique, l’un, l’acte administratif individuel est soumis à la notification, l’autre, le règlement à la publication…»[50].

En France, comme au Bénin et au Sénégal, le contentieux de l’excès de pouvoir reste, en principe, interdit lorsqu’il est dirigé contre le contrat lui-même [51]. Néanmoins, la jurisprudence, ancienne et récente, autorise des recours soit contre les actes détachables, soit contre les clauses règlementaires des contrats[52].

En outre, le Conseil d’État, Assemblée, 16 avril 1986, n° 73767 est une décision majeure en droit administratif français relative aux contrats de concession et au secteur de la communication audiovisuelle notamment l’exploitation d’un service de télévision.

Cette décision de l’Assemblée plénière du Conseil d’État est issue de la formation juridictionnelle la plus solennelle de la haute juridiction administrative. En effet, le litige porte sur un contrat de concession d’un service de télévision (la 5e chaîne) conclu en novembre 1985 et l’acte de janvier 1986 tenant ce contrat pour nul et non avenu. Ainsi, l’arrêt aborde la légalité des clauses d’un traité de concession en matière audiovisuelle, l’indemnisation des concessionnaires et l’application des règles de la communication de l’époque.

En espèce, le Conseil d’État a annulé la lettre du Premier ministre du 8 janvier 1986. Cette lettre considérait le traité de concession (signé en novembre 1985 pour la Cinquième) comme « nul et non avenu ». Le juge a considéré que le Premier ministre ne pouvait pas décider de manière unilatérale qu’un contrat était nul sans passer par un texte de loi ou une décision de justice.

En résumé, le juge a confirmé que les traités de concession signés par l’État pour l’exploitation de la Cinquième (et de TV6) étaient des contrats administratifs réguliers au moment de leur signature. Le changement de majorité politique ne suffisait pas à les rendre rétroactivement nuls.

Après avoir évoqué l’essentiel de l’effectivité du contentieux de recours pour excès de pouvoir à travers ses traits fondamentaux, ses conditions de recevabilité et d’irrecevabilité, de sa forme et du délai de recours, on va donc orienter maintenant notre réflexion sur l’effectivité du contentieux de pleine juridiction ou contentieux des droits.  

B. Le contentieux de pleine juridiction ou contentieux des droits

Le recours de plein contentieux, autrement appelé contentieux de pleine juridiction, correspond au contentieux des droits. C’est un contentieux dans lequel le juge est appelé à statuer sur l’existence, le contenu et les effets des droits subjectifs[53] des particuliers ou des personnes morales. En outre, dans un passé récent, le plein contentieux était réservé aux litiges opposant les parties au contrat administratif. Les tiers n’avaient accès qu’au recours pour excès de pouvoir en matière contractuelle. Encore ne leur était-il pas possible de contester par cette voie le contrat lui-même[54].

Il est divisé en plusieurs branches et obéit à des conditions de recevabilité spécifiques par rapport au recours pour excès de pouvoir.

Cependant, certaines branches du contentieux administratif appartiennent à la pleine juridiction par nature, d’autres par détermination de la loi. Mais de façon générale, on peut retenir quatre branches dans le contentieux de pleine juridiction: le contentieux fiscal, le contentieux contractuel, le contentieux de la responsabilité et le contentieux électoral. En premier lieu, le contentieux fiscal est l’ensemble des litiges que soulèvent les prélèvements fiscaux. C’est un contentieux qui devrait appartenir par nature au contentieux de la légalité[55]. Ainsi, le contentieux fiscal appartient au contentieux de la pleine juridiction. Il comprend le contentieux de l’assiette de l’impôt, le contentieux du recouvrement, le contentieux des litiges relatifs à la décision d’assujettissement à certaines redevances, le contentieux relatif aux demandes de restitution d’un impôt indûment payé. En deuxième lieu, le contentieux contractuel, malgré sa particularité, appartient à la pleine juridiction. Ce contentieux englobe celui de la formation et de l’exécution du contrat. En troisième lieu, le contentieux de la responsabilité implique l’action en responsabilité contre l’administration appartenant au contentieux de pleine juridiction, ceci quelle que soit la base juridique de cette action. Dans ce contentieux, le droit invoqué doit nécessairement être un droit subjectif. Ce contentieux comprend aussi bien les actions en responsabilité fondées sur l’illégalité que celles qui sont fondées sur des textes spéciaux de responsabilité[56]. Et enfin, le contentieux électoral appartient paradoxalement à la pleine juridiction pour deux raisons fondamentales tirées des pouvoirs du juge; d’une part, le juge dispose de pouvoirs nécessaires pour vérifier la régularité et la sincérité des opérations électorales, et d’autre part, le juge peut renverser les résultats de l’élection, proclamer un candidat élu ou annuler l’élection.

En revanche, certaines conditions de formes distinguent le recours de plein contentieux du recours pour excès de pouvoir. C’est ainsi par exemple, contrairement au recours pour excès de pouvoir, tous les arguments de fait ou de droit peuvent être invoqués à l’appui d’un recours de plein contentieux.

De même, en matière de plein contentieux, le ministère d’avocat n’est pas obligatoire.Mais il faut ajouter qu’au Sénégal, le recours de plein contentieux fait l’objet d’une procédure spéciale en matière administrative. Cette procédure spéciale produit certains effets.

En ce qui concerne, la procédure spéciale en matière administrative au Sénégal, c’est le décret portant Code de procédure civile en ses articles 729 à 733 qui détermine la procédure applicable en matière administrative. L’article 729 qui est l’article le plus important[57] exige deux conditions: la règle de la demande préalable et le respect d’un délai de deux mois. L’article 730 est relatif au caractère non suspensif de l’exécution de la décision attaquée et aux conditions d’octroi du sursis à exécution. Quant à l’article 731, il précise les conditions de représentation en justice de l’Etat et des autres personnes publiques. L’article 732 est relatif à l’appel des jugements rendus en matière administrative. Enfin, l’article 733 concerne les contestations relatives aux ordres de recettes ou de renversement[58].

Pour la règle de la demande administrative préalable, aux termes de l’article 729, toute action en justice doit être précédée d’une demande adressée à l’autorité administrative désignée pour recevoir l’assignation aux termes de l’article 39 du Code de procédure civile. Le silence gardé plus de quatre mois par l’autorité saisie, vaut décision de rejet. Cela signifie que le requérant, au plein contentieux, doit provoquer une décision de l’administration. Et c’est lorsque la réponse de l’administration n’est pas satisfaisante qu’il y a liaison du contentieux. Cette demande administrative préalable doit être introduite dans le délai de prescription applicable aux personnes publiques à savoir la déchéance quadriennale, sinon il y a prescription et extinction du droit à réparation.  

De plus, l’article 729 du Code de procédure civile en son alinéa 2, précise que l’assignation doit à peine d’irrecevabilité, être servie dans le délai de deux mois qui suit soit l’avis donné de la décision de l’administration, soit l’expiration du délai de quatre mois, valant décision implicite de rejet. Cette assignation doit, à peine de nullité, viser la réponse implicite ou explicite donnée par l’administration à la demande préalable. La violation de ces deux conditions exigées par l’article 729 est sanctionnée par le rejet du recours contentieux soit pour irrecevabilité, soit pour forclusion.

Cependant la jurisprudence sénégalaise a longtemps hésité sur le caractère d’ordre public ou non de cette procédure de l’article 729. En effet dans l’affaire Sékou BADIO [59], le juge ne soulève pas le problème du respect de la procédure de l’article 729 du Code de procédure civile, car l’Etat n’a fait aucune observation sur l’absence de requête gracieuse. Mais dans une autre affaire [60] Abdourahmane NDOYE, le juge exige de sa propre initiative le respect de l’article 729. Dans une troisième affaire Babacar GUEYE[61], le juge a accepté la recevabilité d’une action en responsabilité fondée sur le droit privé[62], mais introduite en application de l’article 729.

La Cour suprême a tenté d’harmoniser cette jurisprudence en décidant dans un arrêt, l’exclusion de la procédure de l’article 729 du Code de procédure civile lorsque le litige est régi par le droit privé [63]. Enfin, le juge a admis le caractère d’ordre public de la procédure dans l’affaire Héritiers Abdou LO[64].      

Selon la Cour d’appel, « …qu’en conséquence, l’action engagée devant le Tribunal de première instance de Kaolack devait être précédé conformément à l’article 729 du Code de procédure civile par une demande adressée à l’autorité administrative:

Qu’en l’absence de décision préalable de rejet de l’administration, soit explicite, soit implicite en cas de silence gardé plus de quatre mois par l’autorité saisie, le Tribunal ne pouvait donc être régulièrement saisi;

Considérant que cette règle de procédure est d’ordre public et doit être soulevée d’office ».

Par consequent, cet arrêt de la Cour d’appel semble régler définitivement le problème du caractère d’ordre public de la procédure en plein contentieux.

Au Sénégal, le contentieux de la responsabilité publique est régi par le Code des obligations de administration (COA)[65] et il fait partie du recours de pleine juridiction. En espèce, ce sont les dispositions de l’article 142 du COA qui traitent de la responsabilité pour faute ou sans faute de l’administration; et aussi de son fondement. Ce faisant, les tiers et les usagers ont droit à la réparation du dommage causé par le fonctionnement défectueux du service public. Ce fonctionnement défectueux s’apprécie en tenant compte de la nature du service des difficultés qu’il rencontre et des moyens dont il dispose[66].

Les tiers peuvent également obtenir la réparation d’une partie du dommage anormal et spécial qui leur est causé:

a) Par l’intervention d’une loi ou d’un règlement administratif régulier lorsque le législateur n’a pas exclu explicitement toute réparation, et que la mesure, bien que prises dans l’intérêt général, a pour effet d’avantager anormalement un groupe de particuliers et de désavantager gravement les demandeurs;

b) Par le refus de prêter main forte à l’exécution d’une décision de justice, lorsque ce refus, justifié par des raisons tirées de la sauvegarde de l’ordre public, s’est prolongé pendant une période anormalement longue[67].

Parallèlement, le contentieux de responsabilité publique peut etre égalemement évoquer par la responsabilité de l’Etat du fait de l’enseignement public en raison des dommages causés par les élèves placés sous surveillance[68].  

Néanmoins, pour les dommages causés par des véhicules administratifs aux tiers, c’est le droit commun de la responsabilité[69] qui s’applique. Par consequent, “Le droit à réparation des dommages causés par un véhicule ou moyen de transport utilisé par l’Administration est régi par le droit commun de la responsabilité et par les règles concernant le fait des choses et des animaux”[70]. L’action est dirigée contre l’auteur du dommage[71]. Pourtant, ce dernier est probalblement un fonctionnaire ou un agent contractuel de l’adminstration. Donc, “La responsabilité de l’Administration est substituée, à l’égard des tiers, à celle de l’agent agissant à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, sauf l’action récursoire contre ce dernier”[72].

En revanche, le manquement des parties à leurs obligations telles que prévues au contrat peut engendrer une responsabilité contractuelle, pour faute, et une faute simple suffit. Comme en droit civil, elle prévaut sur la responsabilité extracontractuelle. En effet, en matière de marché de travaux publics, une responsabilité spécifique peut être invoquée qui résulte de la garantie décennale des constructeurs, principe découlant des articles 1792 et 2270 du code civil, selon lequel le maitre de l’ouvrage est, durant dix (10) ans, garanti par les entrepreneurs et les architectes avec lequel il a contacté contre les vices graves affectant les « gros ouvrages » (pour les « menus ouvrages », la garantie ne court que pendant deux (2) ans). C’est un régime de faute présumée, les constructeurs doivent apporter la preuve qu’ils n’ont pas commis de faute[73].       

En somme, eu égard aux arguments juridiques développés ci-dessus, on a pu faire l’analyse des différents types de recours en matière de contentieux des actes administratifs, il nous serait plus profitable d’aborder la particularité de celui-ci.

     II-      La particularité du contentieux des actes administratifs 

Le contentieux des actes administratifs fait appel à des procédures prévues par les textes et des pouvoirs exorbitants dévolus au juge administratif. Néanmoins, la particularité de ce contentieux nous pousse à analyser successivement les procédures en matière du contentieux des actes administratifs et les juridictions compétentes (I) et les pouvoirs du juge en matière du contentieux des actes administratifs (II).

1. Les procédures en matière du contentieux des actes administratifs et les juridictions compétentes

En France, le contentieux administratif se caractérise essentiellement, par trois traits: l’existence d’une juridiction spécialisée, l’existence d’un droit autonome et l’existence d’une procédure particulière. C’est une dualité intégrale de juridictions : l’ordre administratif est totalement séparé de l’ordre judiciaire (Conseil d’État, Cour d’Appel Administratif, Tribunal Administratif).

Par contre, au Sénégal, la spécificité du contentieux administratif a été maintenue en l’absence d’une juridiction spécialisée grâce à cette procédure spéciale en matière administrative[74]. C’est l’option de la conception matérielle de la matière administrative qui prévaut à travers sa jurisprudence. En outre, au Sénégal, c’est un seul ordre judiciaire, mais avec une spécialisation interne (Chambre administrative de la Cour supreme).

Pour la conception matérielle de la matière administrative[75],  il existe généralement deux grandes conceptions de la matière administrative. Au sens organique, on dit qu’un litige appartient à la matière administrative lorsqu’une personne physique y est partie.   Au sens matériel, un litige appartient à la matière administrative lorsque les prétentions des parties se fondent sur un acte de puissance publique, sont relatives à des problèmes spécifiques du droit administratif. Selon A. BOCKEL, « relèvent de la matière administrative l’ensemble des litiges dont la solution doit être trouvée dans l’application d’une règle du droit administratif ».

La jurisprudence sénégalaise a opté pour cette conception matérielle de la matière administrative. C’est le sens du jugement Abdourahmane NDOYE. Le juge déclare, en effet, à propos de la deuxième branche de la requête, que soulevant des problèmes relevant du droit administratif, elle ne pouvait être introduite qu’en respectant les règles spéciales de procédure prévues en matière administrative. Alors que la première branche de la requête ne posait que des problèmes de droit privé[76] .

Cette conception comporte au moins deux conséquences sur le contentieux administratif. Ainsi, la première, c’est la liaison du fond et du contentieux. Il faut dire que la conception matérielle subordonne la mise en œuvre de la procédure spéciale à l’application du droit administratif au litige. Cela signifie que le requérant est obligé de déterminer le droit applicable à son litige avant de saisir le juge. Cela revient finalement à poser au requérant le problème de la détermination du champ d’application du droit administratif. On retrouve ainsi à peu près les mêmes inconvénients que dans la dualité de juridiction. En effet, si, en France, se pose au requérant le problème de la recherche du juge compétent, au Sénégal, se pose au requérant le problème de la procédure applicable. Pour contourner cette difficulté, le requérant peut respecter la procédure spéciale en matière administrative dans tous les cas où une personne publique est en cause.

En plus, la deuxième conséquence, c’est la perturbation de la simplicité de l’unité de juridiction. La conception matérielle de la matière administrative tend à remplacer la juridiction spéciale en France par une procédure spéciale au Sénégal. Cette procédure spéciale entraîne, en dernière analyse, une difficulté d’accès au juge du fait des risques d’erreurs considérables de la part des requérants.

Mais, même lorsque le juge est saisi, celui-ci se retrouve dans un système contraignant dans la mesure où, pour se prononcer sur la recevabilité du recours, il est obligé de déterminer au préalable le droit applicable au litige. Et en examinant le fond de ce litige, il va se retrouver prisonnier de son choix sur le droit applicable, malgré la dichotomie du régime juridique de l’administration.

Par ailleurs, progressivement on s’achemine vers une remise en cause de la conception matérielle [77] de la matière administrative. En effet, certaines solutions semblent retenir la conception organique de la matière administrative. Déjà en 1978, la Cour d’appel de Dakar a infirmé une décision du Tribunal de première instance qui s’était prononcé sur le fond d’une affaire en admettant que la décision d’une commune de détruire un souk est un acte administratif prise par une personne morale de droit public et que, par conséquent, l’action en responsabilité devrait être introduite suivant la procédure spéciale prévue par l’article 729 du Code de procédure civile [78]. Quelques années plus tard, le juge déclare irrecevable pour non-respect de la procédure spéciale une action fondée sur une voie de fait en estimant que d’abord qu’il est prématuré avant tout examen au fond de vouloir établir le droit applicable en arguant d’une voie de fait et d’autre part que, même s’il avait été établi dès l’origine que l’Etat avait commis une voie de fait, cela n’aurait pas suffit à écarter l’application du droit administratif qui entraîne l’obligation du respect des dispositions d’ordre public de l’article 729[79].  Quelques années après, la Cour d’appel de Dakar affirme qu’« il résulte des dispositions de l’article 729 du Code de procédure civile que toute action en justice doit être précédée d’une demande adressée à l’autorité administrative désignée pour recevoir l’assignation aux termes de l’article 39 »[80].Si cette tendance devait se confirmer, on assisterait à un revirement de jurisprudence et à la consécration de la conception organique de la matière administrative. Il faudra attendre l’évolution de la jurisprudence pour pouvoir tirer des conclusions définitives.

Au Bénin[81], ce n’est que d’une manière organique que le juge qui statue sur le contentieux administratif est distinct du juge judiciaire. Fondamentalement, c’est le seul juge judiciaire qui règle les litiges de droit commun par application du droit civil et les litiges administratifs auxquels il applique prioritairement le droit administratif. Dans ces conditions, il importe de reconnaître avec le Professeur Madjiguéne DIAGNE qu’il s’agit d’un juge unique avec deux droits.^[82]

A cet égard, la nature non spécialisée du juge béninois rejoint parfaitement la description que fait le Doyen Alain BOCKEL du juge africain compétent en matière administrative lorsqu’il déclare : « L’on a recours à des fonctionnaires qui présentent certaines garanties de niveau…et qui sont des conseillers à plein temps à la Cour suprême, affectés simultanément ou non à plusieurs Chambres, mais dont le « recul » est peut-être insuffisant, ou à des magistrats de l’ordre judiciaire siégeant ou non dans d’autres instances et qui n’ont pas bénéficié d’une formation spécialisée en matière administrative »^[83]. En revanche, « ce personnel qui devrait être principalement recruté parmi les candidats spécialement formés, c’est-à-dire initiés aux problemes de l’administration et à la résolution du contentieux qui peut résulter de son activité, … est une question qui bien souvent n’a pu être résolue »^[84]. Il s’agit donc « d’un juge de administration »^[85] et non d’un juge administratif. Il est un juge généraliste[86].

B. Les pouvoirs du juge en matière de contentieux des actes administratifs 

En matière de contentieux de pleine juridiction, par exemple, le juge dispose à ce stade des pouvoirs les plus étendus en ce qui concerne les recours juridictionnels. Au cours de la procédure, le juge peut aller plus loin que la simple annulation, il a le pouvoir de réformer la décision administrative précédemment rendue et de la modifier par une nouvelle décision de justice. C’est pourquoi le demandeur se doit de faire intervenir un avocat pour plaider sa cause dans ce cas de figure.

En outre, le juge peut engager la responsabilité de l’administration ou constater l’inexistence de l’acte, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, il peut le résilier.

Par ailleurs, les prérogatives de l’administration peuvent être précisées par certaines clauses du contrat mais, même si elles n’y figurent pas, elles appartiennent de plein droit à la personne publique contractante qui ne saurait y renoncer. Le Conseil d’Etat et le Conseil constitutionnel en font des « règles » et des « principes » applicables aux contrats administratifs. En espèce, l’administration dispose ainsi d’un droit de direction et de contrôle^[87], d’un droit de sanction^[88], d’un droit de modification unilatérale^[89] et d’un droit de résiliation^[90].   

Le contentieux des contrats administratifs est complexe. Plein contentieux, à l’origine, il s’est peu à peu rapproché du contentieux de l’excès de pouvoir dans la mesure où de nombreuses clauses des contrats administratifs s’apparentent, de par leur généralité et leur impersonnalité, à des règlements[91]. En conséquence, le droit de recours s’est élargi. Réservé aux parties contractantes, il accueille désormais assez largement le recours des tiers lesquels, lorsqu’il y a délégation de service public, sont aussi les usagers du service public et, à ce titre, ont intérêt à agir contre des clauses leur faisant grief[92]. Par ailleurs, en France, s’agissant des moyens de faire respecter la libre concurrence, le contentieux des contrats s’est doté de structures et de procédures spécifiques[93].

Traditionnellement le contentieux des contrats est, avec celui de la responsabilité, la pièce maitresse du contentieux de pleine juridiction[94]. Le juge du contrat « constate la nullité » d’une clause ou du contrat dans son ensemble si la clause irrégulière a un caractère déterminant. L’action en nullité peut être formée pendant 30 ans. Seules les parties au contrat peuvent l’engager[95].

Ce contentieux a une portée limitée, un arrangement amiable étant généralement recherché, ce qui expliquait la faiblesse du nombre de ces recours. De « nouveaux » contentieux se sont développés qui tendent à élargir ce contentieux traditionnel[96].

A l’opposé, le contentieux de l’excès de pouvoirreste, en principe, interdit lorsqu’il est dirigé contre le contrat lui-même [97]. Mais la jurisprudence, ancienne et récente, autorise des recours soit contre les actes détachables[98], soit contre les clauses règlementaires des contrats[99].

Pour pouvoir favoriser le contrôle juridictionnel sur les contrats administratifs la jurisprudence lui applique la théorie des « actes détachables »[100], actes contre lesquels un recours pour excès de pouvoir est recevable depuis l’arrêt du sieur « Martin »[101] en 1905. De tels avis sont considérés comme extérieurs[102] aux dispositions contractuelles et assimilés à des actes unilatéraux contre lesquels un recours pour excès de pouvoir peut être formé. Il s’agissait d’un recours présenté par un conseil municipal, avant la conclusion du contrat, mettant en cause la régularité de la procédure d’attribution d’une concession de tramways. Le requérant peut être un tiers, contribuable, usager du service, entreprise évincée, membre d’une assemblée délibérante[103].

De même, la spécificité du caractère d’acte détachable s’applique à la fois aux actes relatifs à la formation du contrat c’est-à-dire autorisant l’administration à le conclure, et à ceux relatifs à l’exécution du contrat c’est-à-dire au refus de prendre les mesures nécessaires pour assurer l’exécution du contrat. Les actes intéressant les relations financières ne sont, en principe, pas détachables. Les requérants ne peuvent invoquer que des moyens de légalité et non la méconnaissance des clauses du contrat[104]. En rompant avec une jurisprudence bien établie[105], le Conseil d’Etat admet que les dispositions d’un contrat administratif qui « ont un caractère réglementaire » peuvent par suite être contestées devant le juge de l’excès de pouvoir »[106] . Ainsi, cet arrêt admet que les dispositions règlementaires du contrat peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, trouve son porté limité par le fait que le contrat dans son ensemble ne puisse faire l’objet d’un tel recours. En effet, le juge administratif devra rejeter les demandes d’annulation limitées à une partie d’un acte administratif dès lors que les dispositions de cet acte ne sont pas séparables les unes des autres.  En outre, pour que le principe posé par l’arrêt Cayzeele se développe, il faudrait soit admettre que les dispositions règlementaires d’un contrat sont automatiquement séparables du contrat lui-même, soit généraliser la jurisprudence « ville de lisieux » en admettant la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre tous les types de contrats[107].

C’est une réforme capitale dans le droit des contrats administratifs. Elle prend acte d’une part de l’insuffisance de garanties pour la légalité lorsque l’initiative contentieuse est laissée aux seules parties du contrat car le partenaire de l’administration a peu d’intérêt à « mécontenter » celle-ci en l’appelant devant le juge et préfère une entente à l’amiable, d’autre part des effets du contrat sur les tiers, usagers des services publics en particulier, auxquels l’accès au prétoire doit être favorisé. 

Certes, le recours pour excès de pouvoir formé par les tiers contre l’ensemble des clauses du contrat est admis. Ainsi, dans l’arrêt « Ville de Lisieux » du 30 octobre 1998, le Conseil d’Etat décide que les contrats par lesquels une collectivité publique possède au recrutement d’agents non titulaires sont au nombre des actes dont l’annulation peut être demandée au juge administratif par un tiers y ayant un intérêt suffisant. On ne distingue plus entre les clauses du contrat. C’est le contrat dans son ensemble qui peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Il est vrai qu’en espèce les agents contractuels ont « des liens d’une nature particulière avec la collectivité publique qui les emploie », situation peu différente de celle des agents titulaires. Le juge administratif est désormais pleinement compétent à cet égard[108].

Sous un autre angle, on estime que le juge a fait de l’arrêt GBETTI, une transposition en droit administratif béninois de l’arrêt Dame LAMOTTE[109]. Certes, l’arrêt GBETTI n’est pas destiné à reconnaître au juge béninois une hardiesse pareille à celle du Conseil d’Etat au regard de l’article 4 alinéa 2 d’une loi française de 1943[110]. D’ailleurs, les deux arrêts ne sont-ils pas rendus dans des contextes différents? Est-ce à dire que si le contexte était le même, le juge béninois allait être aussi audacieux que son homologue français? L’essentiel est que la Chambre administrative s’est inspirée de l’arrêt LAMOTTE pour généraliser l’exercice du recours pour excès de pouvoir.

En outre, l’article 32 de l’ordonnance n° 21/PR dispose-t-il que la Chambre administrative                                          « connaît…comme juge d’appel des décisions rendues en premier ressort par les organismes administratifs à caractère juridictionnel. Ces mêmes décisions rendues en dernier ressort sont susceptibles de cassation devant la Cour suprême statuant en assemblée plénière »[111]. Parallèlement, l’arrêt SIDICK[112] en est d’une manière ou d’une autre un exemple. Ce dernier a saisi la Cour suprême d’une sanction disciplinaire qui lui a été infligée par les sections juridictionnelles de premier ressort et d’appel de l’Ordre national des Pharmaciens du Bénin[113]. En dehors de tels organismes, il peut arriver que de simples particuliers fournissent des prestations de service public au moyen de prérogatives de puissance publique. Justement c’est entre autres à ce propos, qu’il avait été retenu qu’il reviendrait au juge de bien vouloir combler le silence du législateur[114]. Ce sera donc une occasion pour renforcer l’acte faisant grief d’une manière quantitative. Le champ du contrôle de légalité en sera élargi.

Conclusion

L’effectivité du contentieux des actes administratifs au Bénin, au Sénégal et en France, objet de notre étude, nous a poussé à examiner, d’une part, les différents types de recours administratifs et plus précisément le recours pour excès de pouvoir et le contentieux de pleine juridiction ; et d’autre part, leur particularité eu égard aux procédures, aux juridictions compétentes et surtout à l’étendue du pouvoir de juge en matière du contentieux des actes administratifs.  

Par ailleurs, on constate que la France[115] dispose d’un contentieux administratif mature où le juge peut contraindre physiquement et financièrement l’État à obéir, le Sénégal et le Bénin[116] affichent une effectivité encore asymétrique. Dans ces deux pays d’Afrique de l’Ouest, le contrôle théorique de la légalité est bien assis, mais le véritable défi reste l’exécution forcée des décisions de justice face à une administration qui bénéficie toujours de prérogatives exorbitantes de puissance publique[117].

           Par SADIKOU KOUFEDJI

           Docteur en Droit Public

           Membre du Laboratoire de Recherche-NELGA:

           Centre d’Excellence pour la Gouvernance Foncière

           En Afrique de l’Ouest / UGB (Saint-Louis).

           Chef de Division à la Direction Général du Budget

           Ministère des Finances et du Budget (SENEGAL).

           Email : ugbuacsk@gmail.com

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[1] En occurrence, le recours pour excès de pouvoir et le recours de plein contentieux.

[2] C’est la procédure par laquelle le préfet (ou le représentant de l’État) vérifie que les actes pris par les collectivités territoriales respectent les lois et les règlements en vigueur

[3] La jurisprudence administrative oscille entre le mimétisme du droit français et une adaptation aux réalités locales, notamment sur le contentieux de la régulation qui émerge.

[4] Le contentieux couvre principalement le recours pour excès de pouvoir (annulation d’actes illégaux) et le plein contentieux (litiges de responsabilité ou contractuels).

[5] Certains actes, notamment les actes de gouvernement ou liés à l’ordre public, peuvent être considérés comme injusticiables, c’est-à-dire les actes soulevant une question juridique qui ne peuvent pas être soumise à un tribunal ou faire l’objet d’un recours contentieux. Cela signifie qu’aucun juge n’a le pouvoir de trancher le conflit ou d’annuler l’acte en question.

[6] Traditionnellement, les législations d’Afrique noire francophone proscrivent au juge administratif d’adresser des injonctions à l’administration, bien que la doctrine évolue vers une reconnaissance de ce pouvoir.

[7] Consulter www.google

[8] Voir Gérard CORNU (sous direction), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, Coll. Quadrige DICOS POCHE, 8e édition., 2007, p. 226.

[9] Cf., l’article 31 de l’ordonnance béninoise n° 21/PR du 26 avril 1966 portant organization, attributions et fonctionnement de la Cour Suprême, J.0.R.D. 1. 6. 1966, pp. 392 et s.

[10] Voir la combinaison des articles 31 et 64 à 81 de l’ordonnance n° 21/PR du 26 avril 1966; voir aussi René CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Paris, Montchrestien, Coll. Domat Droit public,13e édition, 2008, pp. 7-8; Didier TRUCHET, Droit administratif, Paris, PUF, Coll. Thémis Droit, 3eme édition., 2010, p.112.

[11] Dans le cadre de la réforme judiciaire au Bénin, c’est l’article 35 alinéa 2 de la loi n° 2004-07 du 23 octobre 2007 portant organisation, attributions et fonctionnement de la Cour suprême qui traite de la décision administrative.

[12] Voir Laurent PASCAL, Décisions administratives: voies de recours et droits du citoyen, Paris, Démos, 2001, p.8.

[13] Voir René CHAPUS, Droit du contentieux administratif, déja cité.

[14] Il doit en être ainsi parce qu’avant de se demander: « Comment juger? », tout juge se pose une question préliminaire: « Faut-il juger? » (Voir Georges DUPUIS, Marie-Josée GUEDON, Patrice CHRETIEN, Droit administratif, Paris, Sirey, 12e éd., 2009, p.642).

[15] Par contentieux administratif, on entend l’ensemble des procédures menées par une personne privée se sentant lésée par une décision administrative. L’usager initie divers recours afin de faire juger par un tribunal administratif le litige l’opposant à un service de l’Etat.

[16] A juste titre, le Doyen Babacar KANTE observe que la soumission de l’administration au droit se réalise à trois conditions: « L’existence d’un régime qui reconnaît l’autorité et la suprématie de la loi c’est-à-dire de la règle de droit; la reconnaissance de droits et libertés au profit des citoyens; la garantie de l’effectivité de ces droits et libertés par un juge». (Voir Rapport général. Des journées d’études internationales sur le centenaire du Conseil d’Etat français. Conseil d’Etat et Etat de droit. La contribution des Hautes Juridictions administratives à l’édification de l’Etat de droit, Revue Administrative, 1999, n° 9, numéro special, p. 115).

[17] Voir Giacinto Della CANANEA, « Le droit administratif européen en débat », RDP 2008, n° 74, p. 731.

[18] D’après le Professeur Ahmed FATHI SOROUR, « l’Etat de droit désigne… un système dans lequel le juge veille à assurer la souveraineté de la loi et la protection des droits fondamentaux ». (Voir « Discours d’ouverture » à l’occasion du Colloque sur « Le juge de l’Administration et les droits fondamentaux dans l’espace francophone », in Etienne PICARD (sous direction), Le juge de l’Administration et les droits fondamentaux dans l’espace francophone, Bruxelles-Bucarest, Bruylant, IDEF, AF, IRDH, Collection. Droits d’Expression et d’Inspiration françaises, 1999,       p. 11. 

[19] Cf., Raymond Carré de MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Paris, édition. Dalloz, 2004, p. 448. 

Cf., www.google: “Un État de police est un régime autoritaire où le pouvoir s’exerce de manière arbitraire par les forces de l’ordre, sans contrôle judiciaire effectif et au détriment des libertés fondamentales. Contrairement à un État de droit, les actions de la police ne sont pas encadrées par la loi et le recours est impossible”.

[20] Article 131 de la Loi N° 90-32 du 11 Décembre 1990 portant Constitution de la République du Bénin disposent:                   “La Cour supreme est la plus haute jurisdiction de l’Etat en matière administrative, judiciaire et des comptes de l’Etat”.

Elle est également compétente en ce qui concerne le contentieux des élections locales.

Les decisions de la Cour supreme ne sont susceptibles d’aucun recours.

Elles s’imposent au pouvoir exécutif, au pouvoir législatif, ainsi qu’à toutes les juridictions.”

[21] Le juge judiciaire est un magistrat de l’ordre judiciaire chargé de trancher les litiges entre personnes privées (civils, commerciaux, sociaux) et de sanctionner les infractions pénales.

[22] Il est un membre d’une Cour ou d’un Conseil chargé de veiller au respect de la Constitution, de garantir les droits fondamentaux et de régler les conflits entre les pouvoirs publics.

[23] AuSénégal, par exemple, il juge en premier et dernier ressort de l’excès de pouvoir des autorités administratives, ainsi que la légalité des actes des collectivités locales. La chambre administrative statue en formation collégiale d’au moins cinq magistrats, comprenant un président de chambre, un conseiller doyen et des conseillers

[24] Cf. Etienne PICARD (sous la direction), Le juge de l’administration et les droits fondamentaux dans l’espace francophone

[25] En droit, l’office du juge désigne l’ensemble des missions, des pouvoirs et des devoirs qui lui sont conférés par l’Etat pour trancher un litige, dire le droit et garantir les libertés fondamentales. Cette notion est essentielle pour comprendre son role d’arbitre et garant de l’équilibre procedural.

[26] Pour plus de clarté et de precisions; Consulter: C.F.S. KPENONHOUN, CONTRIBUTION A L’ETUDE DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF AU BENIN: 1990-2010, Thèse pour le doctorat en droit public, UCAD, Dakar, 2012, p. 570

[27] Effectivement, c’est à partir de 1830, sous la Monarchie de Juillet, le recours pour excès de pouvoir (REP)en France connaît un tournant décisif. Durant cette période, il s’émancipe progressivement de ses origines d’ancien recours purement hiérarchique pour devenir un véritable outil de protection des droits des administrés face à l’Administration.

[28] Avec cette loi du 24 mai 1872, le Conseil d’État juge désormais « souverainement » les recours dont il est saisi. La « Haute Assemblée » devient alors, de façon définitive, une véritable juridiction.

[29] Cf., D.SY Droit administratif , Dakar, 2ème edition, revue, corrigée et augmentée  2014, p.113

[30] Cf., D.SY Droit administratif , Dakar, 2ème edition, revue, corrigée et augmentée  2014, p.114

[31] CS, 4 mai 1997, Abdoulaye Ba c/Régie des Chemins de fer du Sénégal.

L’arrêt de la Cour suprême du Sénégal du 4 mai 1977 (souvent mentionné avec l’année 1997 par erreur) dans l’affaire Abdoulaye Ba contre la Régie des chemins de fer du Sénégal fixe une limite importante sur les pouvoirs du juge administratif en matière de recours pour excès de pouvoir.  Ce faisant, les faits de l’affaire sont relatés comme suit :

Monsieur Abdoulaye Ba a saisi la Cour suprême pour attaquer une décision prise par la Régie des chemins de fer. En plus de demander l’annulation de la décision, il a demandé que la Régie soit condamnée à lui payer son traitement et à lui verser 100 000 francs de dommages-intérêts pour préjudice matériel et moral.

En espèce, la décision de la Cour :

La Cour suprême a jugé la demande d’argent irrecevable.

Elle a expliqué que les demandes de paiement de salaire ou de dommages-intérêts ne relèvent pas du juge de l’excès de pouvoir.

Ces demandes financières appartiennent à la compétence du tribunal de première instance (le juge de pleine juridiction).

[32] Les principes généraux du droit (PGD) sont des règles non écrites que le juge « découvre » et consacre pour encadrer l’action de l’État et de l’administration. Ils s’appliquent même sans texte officiel, s’imposent aux règlements, mais restent inférieurs à la loi.

[33] Conseil d’Etat, Ass. 17 février 1950, Ministère de l’Agriculture contre Dame LAMOTTE, GAJA n° 77:  une loi du 23 mai 1943 disposait que l’octroi d’une concession de terre ne pouvait faire l’objet d’aucun recours administratif ou judiciaire. Le CE a cependant estimé que cette loi n’a pas exclu le recours pour excès de pouvoir qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif et qui a pour effet d’assurer conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité.  Voir aussi CE, Ass. 17 avril 1953, FALCO et VIDAILLAC, GAJA N°88: lors d’une élection au conseil supérieur de la magistrature, une décision du bureau de vote a été considérée comme un acte administratif susceptible du recours pour excès de pouvoir.

[34]  Cf., D.SY Droit administratif, Dakar, 2ème edition, revue, corrigée et augmentée 2014, p.116-121

[35]  Cf., www.google: un recours subsidiaire est une action ou une demande de second rang. Le juge ou l’autorité ne l’examine que si le recours ou la demande principale est rejeté. Il sert de filet de sécurité pour défendre vos droits si votre premier choix échoue”.

[36] CS, 23 mars 1966, Mamadou Lamine DIOP

[37]  CS, 23 mars 1966, Babacar LO et Abdou Salam DIALLO, RLJ, 1966, 12, Annales africaines. 1973, p. 258.

[38]  CS, 12 juillet 1972, Souleymane CISSE c/ Ministre de la Fonction publique, Annales africaines 1971-1972, p. 175, GDJAS n° III

[39]  Il correspond à l’ancien article 35 de la loi n° 92-24 du 30 mai 1992 sur le Conseil d’Etat

[40] CE, 24 août 1996, Buletinl. n° 55, p. 111; CS, 5 mai 2009, Alioune Badara MANE, Bulletin des arrêts de la Cour suprême, n° 1, 2008-2009, p. 83; 9 juin 2009, Abdoul Demba SOW, Bulletin des arrêts de la Cour suprême, n° 1, 2008-2009, p. 109 ; 14 janvier 2010, Ibra SALL et Abdou Latif SALL c/ Communauté rurale de Thiolom FALL, Bulletin des arrêts de la Cour suprême, n° 1, 2010-2011, p. 217.

[41]  Voir CE, 28 décembre 1906, Syndicat des patrons coiffeurs de Limoges. GAJA n° 18 ; Cour suprême, 22 janvier 1975, Ousmane DIALLO, GDJAS n° 8 

[42]  Cf., Article 15 de la loi organique sur le Conseil d’Etat ; article 34 de la loi organique de 2008 sur la Cour suprême

[43]  CS, 27 mai 1981, Aboubacar SYLLA, RIPAS n° 10, avril-juin 1984, p. 663

[44]  CE, 1^er février 2001, Abdoulaye Amadou KANE c/ Conseil rural de Dabia Odedji

[45] Voir Jean-Bernard AUBY, « Note » sous TA Versailles, 7 mai 1987, MM. LAVIGNOTTE c/ Centre hospitalier de Montmorency et autres, D. 1988.J.349.

[46]  Cette disposition correspond à l’article 31 alinéa 1 de la loi 2004-07 du 17 août 2007. Toutefois, il y a une exception au délai contentieux de deux mois. En effet, lorsque le ministre de l’Intérieur refuse de délivrer un récépissé à un parti politique dans les deux mois de la déclaration qui en est faite par les membres, la notification motivée que l’Administration adresse à ce sujet aux partisans est déférée à la Chambre administrative dans un délai de 15 jours. (Voir article 21 de la loi n° 2001-21 du 21 février 2003 portant charte des partis politiques, JORB du 15 mars 2004, N° 6, pp. 183-188. Voir N° 38/CA du 20 mai 1999, Séverin FADO c/ Préfet de l’Atlantique, Rec. CS Bénin, p. 462).

[47] Il appartient au juge d’étendre l’article 32 alinéa 6 aux actes réglementaires qui ne semblent pas être mentionnés dans les dites dispositions.

[48] Voir Traité de la juridiction administrative et des recours administratifs, Tome 1, p.405.

[49] Cf., Lloi du 6 février 1970, JORS 31 mars 1970 ; article 35 de la loi organique sur le Conseil d’Etat ; article 73 de la nouvelle loi organique sur la Cour suprême 

Cf., CS, 5 juillet 1979, Aminata SALL et autres, GDJAS n° XII (décret d’exclusion d’étudiants publié au Journal officiel, mais non notifié aux intéressés : les délais ne courent pas

Voir aussi CE du Sénégal, 25 avril 1993, Samba Diama SECK, Bulletin n° 4, p. 11.

[50] Cf., N°8/CA du 21 juin 1994, Albert ZOKPE c/ Etat béninois, Rec. CS Bénin, p. 101. Dans le même sens, voir aussi N°38/CA du 20 mai 1999, Séverin FADO, c/ Préfet de l’Atlantique, Rec. CS Bénin, p. 460.

[51] CE 16 avril 1986, « Compagnie luxembourgeoise de télévision »

[52] Voir infra le paragraphe suivant à propos de la solution du CE, en ce qui concerne l’arret du 16 avril 1986.

[53]  Le droit subjectif désigne l’ensemble des pouvoirs, des avantages ou des prerogatives juridiques individuelles qu’une personne (le sujet de droit) peut posséder et invoquer dans son propre intérêt. Ces droits concrets découlent directement de l’application des règles générales du droit objectif.

[54] Pour plus de précisions, consulter : B. SEILLER, Droit administraif, 2. L’action administrative, Barcelone, 7è édition, 2018, p.230-234

[55] C’est une procedure devant le juge administratif pour verifier si l’acte de l’administration respecte le droit.

[56] Au Sénégal, c’est le Code des obligations de l’Administration (COA) qui prévoit en son article 144, la responsabilité publique de l’administration, du fait des dommages causés à autrui ou à une tierce personne.

[57] Au Sénégal, la Cour supreme exerce un contrôle de légalité rigoureux sur les actes unilatéraux. La loi organique de 2017 a modernisé le contentieux en y intégrant de véritables référés administratifs.

Mais, son effectivité est affaiblie par deux verrous : l’obligation stricte d’un recours administratif préalable (Art. 729 du CPC) qui décourage les justiciables, et surtout l’absence de pouvoir d’injonction. Si le juge annule un acte, l’exécution dépend encore largement du bon vouloir de l’administration.

[58]  Un ordre de reversement est un document ou un titre de finances publiques qui sert à annuler ou à réduire un mandat de paiement versé par erreur à un fournisseur

[59] TD, 1^er mars 1969, Annales africaines, 1973, p. 232, obs. A. BOCKEL

[60] TD, 23 mai 1970, Annales africaines, 1973, p. 243, obs. A. BOCKEL

[61] TD, 28 novembre 1970, Annales africaines. 1973, p. 243, obs. A. BOCKEL

[62] En matière d’unité de juridiction, à l’image des systemes de juridictions sénégalaises et marocaines, le juge fait parfois usage du droit privé pour trancher les litiges issus de l’administration ou la matière administrative.

[63] Cour suprême, 1^ère section, 18 mars 1980, Demba Baydi GAYE, RIPAS n° 9, p. 37.

[64] CA, 18 février 1983, Revue EDJA n° 3 et 4 juillet-août 1987, p. 12

[65] Voir Loi n° 65-51 du 19 juillet 1965, modifiée par plusieurs textes et récemment laloi n° 2022-07 du 19 avril 2022

[66] Article 142 alinéa 1 COA

[67] Article 142 alinéa 2 du Code des obligations de l’administration (COA).

[68] Article 146 du Code des obligations de l’administration (COA).

[69] Ledroit commun de la responsabilité civileestl’obligation légale de réparer un dommage causé à autrui en dehors de toute relation contractuelle (ou lorsqu’aucun régime spécial ne s’applique).

[70] Article 147 alinéa 1 du code des obligations de l’administration.

[71] Article 147 alinéa 2 du code des obligations de l’administration.

[72] Article 147 alinéa 3 du code des obligations de l’administration

[73] Arrêt CE 2 février 1973 « Trannoy » a étendu le régime de cette responsabilité au maitre d’ouvrage personne publique, ce que la loi du 4 janvier 1978 a confirmé. Garantie décennale et responsabilité contractuelle constituent deux fondements juridiques distincts.

[74] Il y a lieu de signaler que la notion de matière administrative qui déclenche cette procédure spéciale n’a pas été définie par les textes.

[75] A. BOCKEL: « sur la difficile gestation du droit administratif sénégalais » Annales africaines. 1973, p. 137; J. M. NZOUANKEU: « De quelques particularités du droit administratif sénégalais », RIPAS n° 9, p. 1 et aussi observations sous CS, 4 mai 1977, Abdoulaye BA c/RCFS, GDJAS n° 1.

[76] Cf. CS, 28 mai 1980, Demba Baïdy GAYE,

[77] Voir Moustapha NGAIDE, « La notion de matière administrative: évolution de la jurisprudence », Droit sénégalais Revue sénégalaise de droit pénal, 1997-1998, n° 5-6-7-8.

[78] CA, 14 juillet 1978, MARK c/ Municipalité de Nioro du Rip, Code des obligations de l’administration annoté, publications EDJA, p. 10)

[79] Tribunal régional de Dakar, 17 octobre 1986, Dieynaba DIALLO.

[80] CA de Dakar, 29 avril 1993, Société des Transports Déménagements internationaux dite TDI

[81] C’est une dualité juridictionnelle affirmée par la modernisation textuelle (Cour suprême et Tribunaux administratifs).

[82] Cf., Madjigène DIAGNE, Les méthodes et techniques du juge en droit administratif sénégalais, Thèse, Doctorat d’Etat en droit, UCAD, 1995, p. 12.

En procédant à une comparaison entre le Bénin et le Sénégal, on peut avancer que le juge de l’administration est un juge unique au double plan organique et fonctionnel au Sénégal tandis qu’il est seulement un juge unique au plan fonctionnel au Bénin.

[83] Cf., le Doyen Alain BOCKEL, « Le juge et l’administration en Afrique noire francophone. Introduction à l’étude du problème», Annales africaines 1971-1972, p. 22.

[84] Idem

[85] L’expression est empruntée au Doyen Alain BOKEL; voir aussi « Le contrôle juridictionnel de l’administration », in Centre d’Etudes juridiques comparatives de l’Université de Paris I et Les institutions administratives des Etats francophones d’Afrique noire, Paris, Economica, 1979, p. 201. Voir aussi Demba SY qui parle de « juge de l’administration » dans son article, « L’évolution du droit administratif sénégalais », Revue EDJA, octobre, novembre décembre 2005, n° 67, p.66. Voir de même Jean-Marie BRETON qui annonce d’emblée qu’il s’agit d’un « juge de l’administration » quand on est en présence « d’un juge de droit commun dans les systèmes d’unité de juridiction » ou d’un juge proprement « administratif » dans les systèmes de dualité de contentieux », Recht in Afrika. Law in Africa. Droit en Afrique 2007. Heft 1, 10 Jahrgang, p.1. Par conséquent, il importe de faire une nuance. Quand il s’agit de regrouper l’ensemble des juges qui sont appelés à soumettre principalement ou subsidiairement l’administration au droit, on avait retenu que la doctrine est unanime dans l’espace francophone pour désigner aussi bien le juge qui est spécialement affecté au service public que les juges constitutionnel et judiciaire. Les trois sont considérés comme étant des juges de l’Administration. Toutefois, alors qu’il était question de parler du juge qui est principalement concerné par le contentieux administratif, le Professeur Ahmed FATHI SOROUR parle toujours de juge de l’Administration. L’expression (juge de l’Administration) est donc polyvalente. Elle a un sens large quand elle désigne tous les trois juges et un sens strict quand le juge de l’administration est l’équivalent du juge administratif dans les pays qui ont un système de dualité de juridictions. C’est ce que résume le Professeur Jean Marie BRETON en ces termes: « Le (s) juge(s) de l’Administration et les droits économiques et sociaux dans la pratique française », in Le juge de l’Administration et les droits fondamentaux dans l’espace francophone, pp. 503 et s. On pourrait dire juge de l’Administration quand les trois juges sont concernés. Par conséquent, l’expression juge de l’administration serait réservée au juge qui a particulièrement en charge le contentieux administratif.

[86] Pour plus de précisions, Cf., C.F.S KPENONHOUN, Thèse de Doctorat d’Etat en droit public « Contribution à l’étude du contentieux administratif au Bénin de 1990 à 2010 », UCAD, Dakar, 2012, p.570

[87] Consulter: www.google: “En droit administratif, le pouvoir de direction et de contrôle désigne les prérogatives exorbitantes qui permettent à l’administration de surveiller et d’orienter l’exécution d’un service public ou d’un contrat administratif (comme un marché public) afin de garantir l’intérêt general”.

[88] Le droit de sanction de l’administration est le pouvoir reconnu à une autorité publique de prononcer unilatéralement une mesure punitive (amende, blâme, fermeture) contre un administré ou un agent ayant commis une faute, sans passer par un juge.

[89] Le droit de modification unilatérale permet à l’administration de modifier les conditions d’exécution d’un contrat administratif sans l’accord de son cocontractant. Cette prérogative exorbitante du droit commun vise à garantir la continuité et l’adaptation du service public face aux exigences de l’intérêt général.

[90] L’administration dispose d’un pouvoir de résiliation unilatérale inhérent aux contrats administratifs, qu’elle peut exercer à tout moment pour un motif d’intérêt général ou comme sanction en cas de faute de son cocontractant. Cette rupture pour l’avenir ouvre droit à une indemnisation intégrale du préjudice subi pour la partie privée.

[91] JACQUELINE MORAND-DEVILLER, Cours de Droit Administratif, Paris, 8 ème édition Montchrestien, 2003, p.415

[92] Idem

[93] Ibidem

[94] JACQUELINE MORAND-DEVILLER, Cours de Droit Administratif, Paris, 8 ème édition Montchrestien, 2003, p.416

[95] Idem

[96] Ibidem

[97] CE 16 avril 1986, « Compagnie luxembourgeoise de télévision »

[98] C’est une décision administrative unilatérale prise avant ou pendant l’exécution d’un contrat (comme un marché public), que l’on peut séparer du contrat lui-même pour la contester devant un juge.

[99] Les clauses réglementaires d’un contrat sont des dispositions qui, au sein d’un contrat administratif, ont pour objet propre l’organisation ou le fonctionnement d’un service public

[100]La théorie des actes détachables dans le cadre des contrats administratifs permet aux tiers de contester la légalitéd’actes administratifs unilatéraux qui préparent la conclusion d’un contrat administratif.

Cette théorie a été établie par le Conseil d’État dans l’arrêt Sieur Martin du 4 août 1905, qui a permis aux tiers de contester les actes administratifs qui préparent ou approuvent la conclusion d’un contrat administratif. 

Depuis, le juge administratif a évolué, permettant aux tiers de contester la validité d’un contrat administratif.   Notamment par le recours de pleine juridiction. Ainsi, les tiers peuvent désormais contester la légalité des actes administratif qui préparent la conclusion d’un contrat administratif, ce qui a transformé le contentieux des contrats administratifs. Cette évolution a permis une plus grande protection des droits des tiers dans le cadre des contrats   administratifs.

[101] CE, 4 août 1905, « Martin ». 

[102] Il a lieu de signaler que ces avis sont non pas étrangers à ce contexte.

[103] JACQUELINE MORAND-DEVILLER, Cours de Droit Administratif, déja cité, p.416

[104] CE Ass. 8 janvier 1988, « Ministre chargé du Plan ».

[105] C’est désormais l’admission du recours pour excès de pouvoir formé par les tiers contre les clauses règlementaires des contrats administratifs.

[106]  CE 10 juin 1996, « Cayzeele »

[107]  Or, il faut comprendre ici que c’est la généralisation de la solution apportée par l’arret “ville de Lisieux” pour les contrats de recrutement d’agents publics à tous les autres contrats administratifs est, en état actuel de la jurisprudence, difficile à envisager. Donc, aujourd’hui la porté de l’arret semble très limitée.

[108] Tribunal des conflits, 25 mars 1996, « Berkani » : le sieur Berkani, fut employé par le CROUS de Lyon Saint-Exupéry en qualité d’aide de cuisine avant d’être licencié. Mécontent, celui-ci décida de porter son affaire devant le Conseil des prud’hommes de Lyon (ci-après le CPH) et demanda à obtenir diverses réparations et indemnités au titre de ce licenciement qu’il jugeait irrégulier.

[109]Voir CE. Ass. 17 février 1950, Ministère de l’Agriculture c/ Dame LAMOTTE, GAJA, 17e édit., 2009, pp. 391 et s

[110] Voir: L’alinéa 2 visé ci-dessus, énonce: « L’octroi de la concession ne peut faire l’objet d’aucun recours administratif ou judiciaire. » Cependant, le Conseil d’Etat a décidé que ladite loi n’a pas « exclu le recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat contre l’acte de concession, recours qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif, et qui a pour effet d’assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité…»

[111] Cf., Article 36 de la loi n° 2004 -07 du 23 octobre 2007 au Bénin.

[112] Pour plus de precisions, Cf., N° 18 bis/CS. Ass. du 10 avril 2000, Joachim SIDICK c/ ONPB, Rec. Cour sup. Bénin, pp. 270-278

[113]  Cf., C.F.S KPENONHOUN, Thèse de Doctorat d’Etat en droit public « Contribution à l’étude du contentieux administratif au Bénin de 1990 à 2010 », UCAD, Dakar, 2012, p.46

[114] Idem

[115] L’accès au juge est grandement facilité par la jurisprudence libérale du Conseil d’Etat ( Arrêt Dame Lamotte, 1950). Les procédures de référé permettent de stopper un acte administratif avant qu’il ne produise des effets irréparables. L’effectivité est totale grâce aux lois de 1980 et 1995 accordant au juge un pouvoir d’injonction et d’astreinte contre la puissance publique

[116] Ce pays s’est doté d’un cadre législatif moderne consacrant la séparation des ordres et le renforcement des juridictions administratives de premier ressort. Le juge béninois participe activement à la réduction des « actes de gouvernement » pour étendre son contrôle. Néanmois, le manque de moyens matériels et humains pour les tribunaux administratifs locaux freine la célérité de la justice. À cela s’ajoute une résistance culturelle et politique de l’administration face aux décisions d’annulation, rendant l’exécution des arrêts de la Chambre administrative parfois difficile.

[117] Sur point précis, consulter A.BOKEL, D.SY,…déja cités.