Résumé : Le législateur communautaire a reconnu une certaine liberté aux Etats dans l’organisation de la répression des fautes de gestion. Cette option justifie la disparité constatée, surtout dans la formulation des cas de fautes de gestion dans le domaine spécifique des marchés publics.

 Introduction

« Par leurs rôles d’engagement et d’ordonnancement, les ordonnateurs de recettes et de dépenses sont ceux dont les décisions financières ont le plus d’impact sur les finances publiques »[1]. En évoquant ces agents publics, le Professeur MEDE entend mettre en exergue la clé de distribution des rôles dans l’exécution des budgets publics. L’on pense, particulièrement, à l’intervention de deux catégories d’agents publics aux statuts et attributions différents[2] en application du principe de la séparation des ordonnateurs et des comptables[3]. Ce principe implique, on le sait,  que chacun de ces agents publics « n’agisse que dans le strict champ de compétences qui lui a été dévolu »[4]. Il s’agit d’une mesure de précaution, une sorte de pari sur la gestion modérée des finances publiques face à la tentation naturelle d’abuser des compétences en cas de cumul des fonctions. Le principe s’appuie sur l’idée de tenir compte de la différence de préoccupations entre l’ordonnateur et le comptable et du taylorisme financier afin de faciliter la mise en branle des mécanismes de contrôle[5]. L’on se rend compte que le souci majeur est de transposer, au droit public financier, le principe général de la séparation des pouvoirs en vue de garantir la moralisation de l’exécution des opérations financières et d’éviter les abus et malversations[6]. C’est ainsi que, sauf quelques aménagements admis, il revient à l’ordonnateur de décider de la dépense ou du recouvrement de la recette et au comptable public de contrôler avant d’exécuter ladite décision. Mais, il se trouve que, ce principe, « même respecté n’écarte pas tous les risques de responsabilité supportée par ces acteurs dès lors qu’une irrégularité aura été constatée dans l’exécution de l’opération de dépenses ou de recettes »[7]. C’est la raison pour laquelle, il est constamment rappelé que si « l’utilisation de l’argent public s’inscrit dans le cadre d’un corps de règles de droit… »[8], les irrégularités constatées doivent « donner lieu à des sanctions adaptées »[9]. La nécessité d’adapter la sanction au type de manquement et au statut juridique de son auteur a poussé à l’organisation d’un régime de sanction qui tient compte de la spécificité du corps des comptables publics[10] et de celui des ordonnateurs ou agents de l’ordre administratif. Dans tous les cas, il s’agit de « sanctionner les infractions aux règles de la comptabilité publique et du droit budgétaire afin qu’elles ne se renouvellent pas chaque année »[11].

Valable pour l’exécution de  toutes les catégories de dépenses publiques, ce constat mérite une attention toute particulière dès lors que la dépense publique en question a pour objet l’exécution d’un marché public.  En effet, cette source de dépense publique que sont les marchés publics constituent un enjeu économique et financier de taille.

Dans l’Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA), ils représentent plus de 20% du Produit intérieur brut. De ce fait, ils sont considérés comme un instrument majeur d’exécution des dépenses publiques. Au Sénégal, par exemple, le rapport de l’Autorité de régulation des marchés publics (ARMP) indique qu’au titre des exercices budgétaires 2018-2019,  un  montant de 5 891,261 milliards de francs CFA,  soit 3 167,361 milliards de francs CFA en 2018 et 2 723,9 milliards de francs CFA en 2019, a été injecté dans les marchés publics[12]. Il apparait ainsi qu’une bonne partie des inscriptions budgétaires est affectée aux marchés publics. En conséquence, toute mauvaise conception ou manipulation des procédures de passation et d’exécution de ces marchés publics est de nature à entraîner des perturbations dans la gestion de la dépense publique. C’est pourquoi, la rationalisation de l’utilisation de celle-ci nécessite une action concertée qui doit être portée par l’UEMOA. En effet, si dans une zone d’intégration économique, les perturbations d’ordre financier constatées dans un Etat sont susceptibles de se répercuter sur les autres Etats[13], il faut convenir avec Thomas Ernoult[14] que le comportement d’un seul peut ébranler la solidité de tous. Aussi, le contexte de la nouvelle gestion publique caractérisé par la recherche de l’efficacité doit-il pousser l’UEMOA à inciter les autorités contractantes à élargir la compétition dans les marchés publics afin de pouvoir contracter au meilleur rapport qualité-prix. La recherche de ce « Best value for money » est de nature à créer, d’une part, des économies pour les budgets publics et, d’autre part, une baisse de la pression fiscale pour les contribuables[15].

En outre, les marchés publics constituent une opportunité d’affaires. En effet, l’importance de l’argent public ainsi injecté dans les travaux, les fournitures et les services fait que les marchés publics sont devenus une opportunité d’affaires à laquelle aucun opérateur économique ne peut renoncer. Dans le langage courant à connotation péjorative, le marché public est synonyme d’affaires et l’on y participe pour faire des affaires avec l’Administration publique. Il s’agit, en réalité, de la rencontre de deux volontés : celle de la personne publique qui entend satisfaire les besoins d’intérêt général et celle de l’opérateur économique qui entend rehausser son chiffre d’affaires et élargir sa clientèle.  Il est dès lors tentant d’user de tous les procédés dans le but de gagner le marché pour l’un et de chercher à l’attribuer au « candidat préféré » pour l’autre. Face à ces risques de dénaturation des règles de la concurrence et de celles relatives à une bonne gestion des finances publiques, la réaction de l’UEMOA devient plus que nécessaire[16].

Il convient de rappeler que, dans le cadre de l’exécution d’un marché public, la principale obligation qui pèse sur la personne publique est le paiement du prix en contrepartie des travaux, fournitures et services exécutés par les opérateurs économiques. Ce paiement du prix est une opération financière qui s’inscrit naturellement dans le cadre financier, budgétaire et comptable de la gestion des personnes publiques.

Un marché public est dès lors une dépense publique et, à ce titre, la procédure prévue par le droit de la comptabilité publique s’y applique. En conséquence, sa passation et son exécution obéissent à des règles et procédures strictes[17]dont le non-respect est susceptible d’entraîner la mise en jeu de la responsabilité des acteurs en cause[18].

La pluralité de régimes de responsabilité qui est, en même temps, « une bonne illustration de la diversité des filières d’encadrement juridique de l’activité des agents publics »[19] ne doit pas faire perdre de vue les deux hypothèses de responsabilité qui visent, essentiellement, les agents publics qui ont le statut d’ordonnateurs ou d’agents de l’ordre administratif.  Il s’agit de celle engagée devant la juridiction des comptes et qui peut donner lieu ;  soit à des paiements de manquant constaté dans le compte, au cas où l’ordonnateur est déclaré comptable de fait[20] ; soit au paiement des sommes d’argent correspondant à des amendes pour faute de gestion. C’est cette dernière hypothèse, dans ses rapports avec les marchés publics, qui intéresse la présente réflexion.

La faute, du latin fallita, c’est-à-dire, action de faillir, renvoie à l’idée de tromper ou de  faire défaut[21]. C’est une notion polysémique définie par le Dictionnaire Universel comme une action maladroite ou préjudiciable. Elle se présente, également,  comme un manquement au devoir, à la morale ou à la loi. Pour Remy Cabrillac, la faute est « une erreur de conduite, intentionnelle ou non, susceptible d’engager la responsabilité de son auteur »[22].

Le contenu de la faute ainsi que ses caractéristiques variant d’une discipline juridique à une autre ; l’un des buts de cette réflexion est de parvenir à saisir les contours du manquement susceptible d’être commis par un agent de l’ordre administratif dans la passation et l’exécution des marchés publics et pour lequel il est prévu de le poursuivre sur le terrain de la faute de gestion.  Quant au mot « gestion », du latin gestio, de gerere, il signifie l’action de gérer un bien ou un ensemble de biens en vertu de la loi, soit pour son propre compte,  soit pour le compte d’autrui.  Il résulte de la combinaison de ces notions que la réflexion porte sur la faute de gestion mais  en matière des marchés publics. C’est une infraction particulière « qui pose les problèmes les plus épineux en matière de compétence de la Cour de discipline et, plus généralement, de responsabilité des administrateurs »[23].  De façon générale, elle renvoie à tout acte effectué en méconnaissance des règles de la comptabilité publique, toute omission, toute activité frauduleuse, toute négligence et tout gaspillage des ressources publiques. Dans la même veine, Groper et Michaut soutiennent qu’elle « peut s’entendre de tout acte ou omission contraire aux intérêts d’un organisme indépendamment de leur caractère régulier ou non »[24].

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[1] MEDE N., Finances publiques, Espace UEMOA/UMOA, Dakar CREDILA 2016, P. 342.

[2] Que l’on soit dans le cadre de l’exécution d’une dépense ou celle d’une recette, il appartient à  l’ordonnateur et à lui seul, sauf aménagements à  la règle, de décider et au comptable public de contrôle et d’exécuter. Ainsi, l’ordonnateur jouera le rôle d’accélérateur et le comptable celui de frein. En conséquence, c’est à l’ordonnateur de prescrire l’exécution d’une recette, d’engager, de liquider une dépense et de prescrire au comptable son paiement et à celui de contrôler avant de recouvrer ou de décaisser.

[3] Sur ce principe, voir, par exemple, MICHAUT C., Séparation des ordonnateurs et des comptables, Dictionnaire encyclopédique des finances publiques, Presses Universitaires d’Aix Marseille, Economica, 2^e édition 2017, pp.810-813.

[4] DAMAREY S., Exécution et contrôle des finances publiques, Paris, Gualino éditeur 2007, p. 63.

[5] MEDE N., op. cit. pp. 265-266.

[6] Voir DIOUKHANE A. Les Finances publiques dans l’UEMOA, le budget du Sénégal, L’Harmattan Sénégal, 2^e édition 2021, p. 331.

[7] DAMAREY S., op. cit, p. 64.

[8] PIERUCCI C., Dictionnaire encyclopédique des finances publiques, Presses Universitaires d’Aix Marseille, Economica, 2^e édition 2017, p. 762.

[9] ibid, p. 762.

[10] Sur la responsabilité des comptables publics, voir DIOUKHANE A., La responsabilité des comptables publics devant le juge des comptes, La Revue du Trésor n° 3-4 mars-avril 2002,  pp. 797- 803. Pour la France, voir, THEBAULT S.,  Le comptable public, un gestionnaire responsable ? De la réforme de la responsabilité personnelle et pécuniaire « au projet de loi Seguin ».  RFFP nov. 2010, n°112 p. 275.

[11] PHILIP L. Finances publiques, les problèmes généraux des finances publiques et le budget, CUJAS 1975,  p. 425.

[12] Voir RAPPORT ANNUEL ARMP  2018-19 p. 12 disponible sur http://www.armp.sn/images/AUDITS_2018-2019/RAPPORT-ARMP-2018-2019.pdf consulté le 12 juin 2021.

[13] Voir à ce sujet, BOUVIER M. et autres, Finances, Finances publiques, Paris, 6^e édition, LGDJ 2002, p.121.

[14] THOMAS E., « Maquillage des comptes publics grecs : statistiques à la dérive ? », Regards croisés sur l’économie 1/2°012 (n°11), p.113 disponible sur https://www.cairn.info/revue-regards-croises-sur-l-economie-2012-1-page-113.htm consulté le 13  juin 2021.

[15]  Voir, BRACONNIER S., Précis du droit des marchés publics, Paris, 4^e édition Le Moniteur, 2012, p. 42.

[16] Elle a dans un premier temps adopté la Directive n°01/2000/CM/UEMOA du 29 juin 2000 portant adoption du document de conception du projet de réforme des marchés publics des Etats membres. Par la suite, des directives spécifiques ont été adoptées par le Conseil des ministres de l’Union. Il s’agit de la directive n°04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public, de la directive n°05/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public, de la directive n°04/2012/CM/UEMOA du 28 septembre 2012  relative à l’éthique et à la déontologie dans les marchés publics et les délégations de service public et enfin de la directive n°02/2014/CM/UEMOA du 28 juin 2014 relative à la règlementation de la maîtrise d’ouvrage déléguée au sein de l’Union. Il s’y ajoute la Décision n°03/2014/CM/UEMOA du 28 juin 2014 portant adoption du Plan d’actions des réformes des marchés publics et des délégations de service public au sein de l’UEMOA.

[17] Les règles encadrant les procedures de passation et d’exécution des marchés publics dont le respect conditionne aussi bien la validité du contrat que le paiement de la dépense publique y afférente sont contenues dans les Codes nationaux des marchés publics.

[18] Ils peuvent engager leur responsabilité pécuniaire ou civile de droit commun en raison du préjudice causé par leur faute personnelle aux tiers ou aux organismes dont ils dépendent. Ils peuvent voir leur responsabilité engagée devant le juge pénal en cas d’atteintes à la probité, la corruption, la concussion, le détournement de deniers publics. Ils peuvent, également, voir leur responsabilité disciplinaire engagée lorsque la faute constatée dans la gestion des finances publiques est assimilée à un manquement aux obligations professionnelles ou aux instructions du supérieur hiérarchique.

[19] MEDE N., rapport introductif : La juridiction financière d’hier à demain et… après demain », in Actes du Colloque international sur le thème : Le contrôle des finances publiques dans les pays membres de l’UEMOA : Quelle contribution pour la juridiction financière ?,  RBSJA n°24, 2011, p.10

[20] La responsabilité pour gestion de fait intervient en cas du maniement ou détention, sans habilitation, de deniers publics ou assimilés. Puisque la détention et le maniement des deniers ressortissent de la compétence des comptables publics, l’agent public qui s’immisce dans cet exercice sans habilitation légale est considéré comme un comptable de fait et traité comme tel. La gestion de fait désigne la procédure par laquelle le juge des comptes tire les conséquences de cette situation lorsqu’il est saisi. Il s’agit, comme l’a souligné Jean-Luc GIRARDI de « rétablir les formes comptables, en assujettissant le comptable de fait aux mêmes obligations que le comptable patent (reddition d’un compte, jugement du compte), mais aussi les formes budgétaires (autorisation des dépenses, enfin à sanctionner l’immixtion irrégulière dans des fonctions publiques (amende) et ce, au terme au terme d’une procédure qui va de la déclaration de gestion de fait au jugement du compte ». Voir, dans ce sens, GIRARDI J. L., Dictionnaire encyclopédique des finances publiques, op. cit, pp. 515-518.

[21] Ibid. P. 402.

[22] CABRILLAC R. Dictionnaire du vocabulaire juridique, Lexis Nexis 2016, p. 248

[23] SAIDJ L., La responsabilité devant la Cour de discipline budgétaire et financière, Lamy Collectivités territoriales, Responsabilités n°275-40.

[24] Groper et Michaut, chron. Sous CDBF, 24 février 2006, Altus Finance, AJDA 2006, p. 1251.