Résumé. Le modèle sénégalais est ordinairement décrit par la formule de l’unité de juridiction et de la dualité du contentieux. Cette présentation, exacte dans son économie institutionnelle, devient trompeuse lorsqu’elle prétend épuiser la question du juge de l’administration. La compétence se distribue selon les prétentions, la matière administrative demeure d’identification incertaine, les exigences procédurales oscillent et l’annulation ne garantit pas toujours la restauration du droit lésé. La jurisprudence révèle ainsi moins une justice unifiée qu’une fonction juridictionnelle éclatée. L’étude propose de distinguer l’unité organique, l’unité interprétative et l’unité de protection afin de penser l’effectivité de la justice administrative sénégalaise.

Mots-clés. Sénégal, justice administrative, unité de juridiction, compétence, excès de pouvoir, pleine juridiction, demande préalable, exécution des jugements.

Il est des formules qui finissent par tenir lieu d’explication. Celle d’« unité de juridiction et dualité du contentieux[1] », appliquée au Sénégal, appartient à cette catégorie. Elle a le mérite de décrire une architecture, mais aussi le défaut de faire croire qu’une architecture suffirait à constituer un système. Or il y a loin du rattachement de plusieurs juges à une même organisation judiciaire à l’existence d’une fonction juridictionnelle administrative intelligible, cohérente et capable de produire ses effets. La question n’est donc pas de savoir si le Sénégal possède un juge de l’administration. Il en possède plusieurs. Elle est de comprendre ce qui, entre ces juges, fait encore unité et ce qui échappe, malgré eux, à l’unité promise par le droit.

L’hypothèse oblige à se défaire d’une comparaison réflexe. La justice administrative sénégalaise ne saurait être appréciée par le nombre d’institutions qu’elle aurait ou n’aurait pas empruntées au modèle français. Une Cour suprême compétente pour annuler, des juridictions de droit commun compétentes pour condamner, des instances spécialisées appelées à connaître de certains rapports administratifs composent une géographie que l’histoire nationale a façonnée. La thèse classique du professeur Babacar Kanté a précisément fixé l’attention sur la coexistence de l’unité de juridiction et d’un droit administratif spécifique[2]. Encore faut-il interroger ce que cette coexistence fait au procès, puis ce que le procès fait à l’administration.

La difficulté n’est pas seulement organique. Elle est aussi conceptuelle, dès lors que la « matière administrative » détermine le régime de certaines actions sans recevoir une définition suffisamment stabilisée. Elle est enfin pratique, lorsque la victoire juridictionnelle ne rencontre pas les moyens d’assurer son effectivité. Abdoulaye Dièye a montré que la simplicité apparente de l’unité à la base laissait intact le problème du droit applicable et de la procédure à observer[3]. Il faut pousser plus loin l’objection. À quoi sert la présence d’un juge unique dans l’ordre judiciaire si l’administré doit encore déchiffrer plusieurs offices, plusieurs procédures et plusieurs régimes de sanction ?

Nous soutiendrons que l’unité revendiquée est principalement organique, alors que l’unité interprétative reste fragile et l’unité de protection inachevée. Cette proposition ne condamne nullement le modèle sénégalais au nom d’un dualisme juridictionnel supposé supérieur. Elle invite, au contraire, à le juger selon sa logique propre. D’abord, l’unification de l’appareil judiciaire dissimule une distribution des offices qui réintroduit la complexité au cœur de l’instance (I). Ensuite, les variations de la jurisprudence et les obstacles à l’exécution révèlent une autorité juridictionnelle dont la cohérence normative et l’efficacité pratique restent discutées (II).

1. Les apories d’une unité juridictionnelle privée de cohérence contentieuse

L’unité de juridiction présente cette singulière commodité de donner pour résolue une question qu’elle ne fait parfois que déplacer. L’unification de l’appareil judiciaire ne suffit pourtant pas à unifier la fonction de juger l’administration. Derrière l’apparente simplicité de l’organisation sénégalaise subsiste une division des compétences qui oblige le justiciable à distinguer des offices juridictionnels dont les frontières échappent souvent à la logique même du litige. L’administration demeure une. Sa contestation se fragmente. Le paradoxe serait moins préoccupant si cette dispersion procédait de critères suffisamment stables pour rendre prévisible l’intervention du juge. Or la matière administrative, qui devrait précisément assurer l’intelligibilité de cette répartition, apparaît elle-même travaillée par des hésitations jurisprudentielles. Ainsi se découvre une contradiction plus profonde que ne le laisse supposer la formule consacrée de l’unité de juridiction et de la dualité du contentieux. Le système se réclame de l’unité sans toujours parvenir à en produire les conséquences juridiques. Il ne s’agit pas de lui reprocher de n’être point français. Encore faudrait-il qu’il fût pleinement fidèle à sa propre ambition. L’épreuve révèle d’abord une unité organique que dément la pluralité des offices juridictionnels (A). Elle met ensuite au jour une unité fonctionnelle compromise par l’instabilité de la matière administrative (B).

A. Une unité organique démentie par la pluralité des offices juridictionnels

Le droit positif permet de mesurer l’écart. L’article premier de la loi organique du 17 janvier 2017 fait de la Cour suprême le juge de premier et dernier ressort de l’excès de pouvoir des autorités administratives et de la légalité des actes des collectivités territoriales ; la réforme du 23 mai 2022 a porté à deux le nombre des chambres administratives[4]. Mais cette concentration ne vaut ni monopole du contentieux administratif ni compétence générale sur l’administration. Les tribunaux de grande instance, successeurs des tribunaux régionaux, demeurent juges de droit commun de la pleine juridiction administrative et du contentieux fiscal, sous réserve de compétences spéciales.[5] L’unité juridictionnelle n’a donc supprimé ni la frontière entre annulation et reconnaissance des droits, ni les difficultés que cette frontière inflige au demandeur.

La décision du 9 juin 2009 (n°15) en livre une manifestation presque expérimentale. Un agent public contestait le refus de son reclassement et sollicitait le versement de rappels de rémunération. Bien que la requête empruntât les formes du recours pour excès de pouvoir, la chambre administrative de la Cour suprême retint que la reconnaissance d’avantages statutaires et pécuniaires ressortissait au contentieux des droits, alors dévolu au tribunal régional. Elle se déclara incompétente[6]. La solution n’est pas absurd…! Un juge ne saurait statuer hors de sa compétence. Elle révèle néanmoins une dissociation difficile à justifier du point de vue du justiciable. L’administration est la même, la situation juridique est unique, mais la protection se fragmente selon le découpage juridictionnel de la prétention.

La difficulté se reproduit dans le domaine contractuel. Le 14 avril 2022, la Cour refuse d’annuler par la voie de l’excès de pouvoir un bail administratif, qualifié d’acte bilatéral relevant de la pleine juridiction en vertu de l’article 139 du Code des obligations de l’administration[7]. En 2019 déjà, un ancien agent contestant la rupture d’un contrat conclu après sa retraite et réclamant une pension s’était vu opposer la compétence, selon l’objet de ses demandes, du tribunal du travail et du tribunal de grande instance[8]. Le trait commun de ces solutions est moins la défense d’une frontière substantielle entre les droits qu’une technique de répartition préalable des pouvoirs du juge. L’unité institutionnelle ne supprime pas la nécessité de plusieurs itinéraires pour traiter ce qui, dans la vie administrative, constitue parfois un même conflit.

Il serait pourtant excessif d’y découvrir une impuissance générale du juge. La décision du 22 mars 2012 relative à une ordonnance d’expropriation, rappelle que la juridiction n’est pas liée par la qualification du recours retenue par les parties. Elle y regarde comme un recours pour excès de pouvoir l’action présentée comme un pourvoi en cassation, puis prononce l’annulation de l’ordonnance litigieuse[9]. Ainsi, le juge sait corriger l’étiquette procédurale lorsque la loi et la nature de la décision l’exigent. Mais ce pouvoir de requalification demeure ponctuel. Il n’efface ni la division des compétences ni la charge, largement supportée par le plaideur, de choisir la bonne voie. La cohérence du système se manifeste surtout lorsque le juge s’autorise à rechercher la substance de la contestation plutôt qu’à sanctionner son intitulé.

B. Une unité fonctionnelle compromise par l’instabilité de la matière administrative

Au sein du contentieux de pleine juridiction, l’unité de juridiction rencontre une seconde frontière, plus incertaine encore. L’article 729 du Code de procédure civile soumet l’action en matière administrative à une demande préalable à l’autorité compétente. Le principe paraît simple. Son application suppose toutefois que l’on ait préalablement identifié la matière administrative elle-même. C’est précisément là que la jurisprudence s’est divisée, hésitant entre la nature de l’activité, celle du droit applicable et la présence d’une personne publique. L’exposé institutionnel de Sangoné Fall à la rentrée judiciaire de 2018 évoque ces oscillations et leur effet sur la lisibilité de la procédure[10]. Ce n’est pas une difficulté marginale : le critère qui détermine l’accès au juge demeure, dans une certaine mesure, l’œuvre du juge.

Le regretté Professeur Abdoulaye Dièye a restitué avec précision les déplacements entre conceptions matérielle et organique, à partir notamment de litiges relatifs aux contrats, aux établissements publics et à la voie de fait[11]. Il serait toutefois trop facile de dénoncer cette diversité comme une incohérence pure. Les rapports contemporains de l’administration ne se laissent enfermer ni dans l’identité de leur auteur ni dans la nature affichée du contrat. Certaines opérations publiques empruntent au droit privé ses formes, tandis que certaines personnes privées exercent des prérogatives ou missions qui requièrent un contrôle public. La véritable critique tient moins à la pluralité des critères qu’à l’absence de méthode explicite permettant de comprendre pourquoi l’un prévaut sur l’autre dans une espèce déterminée.

Le litige PNA c/ ONG ASI révèle une tension plus vive. Le 18 avril 2018, la chambre civile et commerciale de la Cour suprême juge, à propos de l’article 729, que la demande préalable n’est pas une fin de non-recevoir d’ordre public et que le juge du fond n’était donc pas tenu de relever d’office son absence[12]. Or le discours d’usage prononcé quelques mois auparavant dans cette même institution insistait sur les pratiques divergentes du juge en cette matière et l’autorité du recours préalable ; une autre intervention institutionnelle en exposait la portée en termes d’ordre public[13]. Il faut distinguer, sans les confondre, parole doctrinale de magistrat et décision de justice. Reste que cette discordance est significative : l’institution explique un régime qu’une de ses formations est capable d’infléchir. L’unité organique n’emporte donc pas nécessairement unité de doctrine judiciaire.

On pourrait se réjouir d’une interprétation moins sévère de l’article 729 du CPC, favorable à l’accès au fond. Encore faudrait-il que le justiciable puisse en prévoir les conséquences et que les différentes formations en tirent des conséquences intelligibles. La décision de 2018 ne proclame pas l’inutilité de la demande préalable ; elle refuse seulement de lui reconnaître, dans la question tranchée, la qualité de fin de non-recevoir relevée d’office. Ce distinguo est décisif. Il fait apparaître une justice administrative dans laquelle la garantie procédurale peut être tantôt instrument de discipline, tantôt obstacle au recours, tantôt formalité laissée à l’initiative de la partie. La même règle peut ainsi changer de fonction avant même que le débat sur le fond ne commence.

La distinction entre annulation et pleine juridiction ne constitue d’ailleurs qu’une première strate de fragmentation. À l’intérieur de chacune, la catégorie de l’acte attaquable, l’intérêt à agir, la régularité de la signification et le pouvoir de requalification distribuent différemment les possibilités de contrôle. Une lecture qui ne retiendrait du Sénégal que son organisation judiciaire manquerait ainsi ce qui détermine concrètement la portée du recours : la grammaire des moyens, la temporalité des demandes et la qualification des effets de la décision. Abdoulaye Dièye, lorsqu’il rapproche l’excès de pouvoir de l’administration des risques d’excès de pouvoir du juge lui-même, rappelle utilement que la compétence n’est pas seulement une condition du procès : elle est aussi une limite imposée au pouvoir de juger[14]. La difficulté est de penser cette limite sans la transformer en privilège de l’administration contre celui qui réclame justice.

II. La pluralité des raisonnements, l’inachèvement de la protection

Il serait encore possible de s’accommoder de la dispersion des compétences si celle-ci n’affectait que l’organisation du procès. Mais les difficultés de la justice administrative sénégalaise ne s’arrêtent pas aux portes du prétoire. Elles se prolongent dans la manière de juger et jusque dans les suites réservées à la décision juridictionnelle. Le paradoxe est saisissant. Le juge sait parfois opposer à l’administration une conception exigeante de la légalité. Il lui arrive pourtant de subordonner cette même exigence à un formalisme qui dispense d’en examiner la méconnaissance. La fermeté du contrôle contraste alors avec la fragilité de son accès. Plus troublante encore apparaît la situation du justiciable qui obtient gain de cause sans nécessairement retrouver la jouissance effective du droit reconnu. Que vaut une illégalité censurée si ses conséquences continuent de peser sur celui qui l’a subie ? L’autorité de la chose jugée ne saurait être confondue avec l’effectivité de la justice rendue. Une juridiction ne remplit pas entièrement sa fonction lorsqu’elle parvient à dire le droit sans que cette parole trouve les moyens de s’imposer à l’administration. C’est ainsi que la pluralité des raisonnements juridictionnels révèle les limites d’un contrôle pourtant réel (A), tandis que les difficultés entourant l’exécution des décisions mettent en question la portée véritable de l’autorité du juge (B).

A. Un contrôle réel, mais discontinu, de l’administration

Le grief adressé au modèle sénégalais ne peut consister à lui dénier toute jurisprudence de protection. La Cour suprême ne s’est pas limitée à tracer les frontières de sa compétence. Elle a aussi imposé des exigences substantielles à l’action publique. La recevabilité du recours pour excès de pouvoir révèle cependant la dureté de ses seuils. Le 9 juin 2009, la Cour prononce, par sa décision n° 18, la déchéance du recours pour défaut de signification de la requête à l’État dans les formes et délais prescrits par la loi organique alors applicable. L’illégalité alléguée demeure ainsi sans examen[15]. La juridiction apparaît simultanément comme gardienne de la légalité et gardienne des conditions d’accès à la légalité jugée. Les deux offices ne sont pas toujours conciliables.

Cette rigidité n’est pas une impression isolée. Dans une étude insérée au Rapport annuel 2010 de la Cour suprême, le Professeur Demba Sy relève, à partir des décisions recensées de 2008-2009, vingt-deux déchéances pour défaut de signification sur soixante-dix-sept décisions, et rappelle le poids ancien des décisions de rejet fondées sur la forme[16]. Ces chiffres n’autorisent aucune extrapolation statistique à la situation actuelle. Ils suffisent néanmoins à établir que le formalisme a longtemps constitué une variable déterminante du contentieux de légalité. Il existe une contradiction lorsque la voie censée soumettre la puissance publique au droit devient elle-même une course aux formalités, d’autant plus coûteuse que le demandeur habite loin de Dakar et ne dispose pas d’un accompagnement juridique.

D’autres décisions montrent que le juge sait appréhender des formes plus discrètes du pouvoir administratif. La décision Société Zenith Company du 12 avril 2018 rappelle qu’une circulaire impérative susceptible de faire grief peut être contestée, même si la requête a été déclarée irrecevable en l’espèce. La décision SUDES du 22 mars 2018 censure pour sa part une nomination universitaire prise par une autorité incompétente[17]. Ce mouvement n’est pas réductible à la reproduction de solutions françaises. Ce qui mérite attention est le rapport entre la forme de l’acte et la réalité de ses effets, entre la compétence déclarée et le pouvoir exercé. Sur ce terrain, l’analyse du Professeur Ousmane Khouma relative au contrôle de légalité externe fait voir combien la jurisprudence sénégalaise combine rigueur de la compétence et traitement variable des vices de forme et de procédure[18].

Le contentieux de la commande publique apporte une contre-épreuve plus éloquente. La décision Société Angélique International Limited c/ ARMP et autres interdit de déduire la fausseté d’une attestation de service fait du seul inachèvement général du projet, sans considérer les prestations propres à chaque intervenant. La décision Société ECOTRA SA c/ ARMP sanctionne ensuite l’écartement d’attestations bancaires suffisantes au regard des critères annoncés[19]. Le juge ne devient pas gestionnaire du marché : il contrôle les inférences par lesquelles une autorité spécialisée a transformé des pièces en motifs d’exclusion. Là se dessine un office prometteur, qui protège les administrés non par une indulgence de principe, mais par l’exigence de raisons contrôlables. La difficulté est de rendre cette intensité de contrôle intelligible au-delà des affaires emblématiques.

B. La décision juridictionnelle entre autorité symbolique et effectivité incertaine

La critique essentielle commence pourtant après le jugement. Un système peut multiplier les critères de légalité et raffiner l’analyse du dossier sans assurer, pour autant, que le droit reconnu modifie la situation effective de son bénéficiaire. La Cour suprême l’a admis dans le Rapport annuel 2018, à travers des propositions destinées à renforcer la spécialisation des juges, à assouplir la signification des requêtes, à décentraliser une partie du recours pour excès de pouvoir et, surtout, à envisager l’injonction et l’astreinte dans l’exécution des décisions[20]. Le constat mérite davantage qu’une approbation de circonstance. Il signifie que le pouvoir d’annuler, lorsqu’il ne commande pas ses suites, demeure une autorité juridictionnelle incomplète.

L’obstacle possède une dimension institutionnelle propre. Le recours pour excès de pouvoir se trouve concentré au sommet de l’appareil judiciaire, tandis que les droits subjectifs se débattent devant les juridictions du fond. Cette dissociation favorise une certaine centralité symbolique de la Cour suprême. Elle peut également produire une justice dont les ressources matérielles et l’accessibilité géographique varient selon l’action choisie. Le procureur général, dans son intervention de 2018, insistait sur la complexité des règles et le désavantage du plaideur démuni, auquel l’unité de juridiction ne garantit pas à elle seule un égal accès à la justice[21]. La proximité d’un tribunal n’est pas la proximité du juge compétent, encore moins celle du droit effectif.

L’immunité d’exécution invoquée au bénéfice des personnes publiques ne saurait, davantage, être traitée comme une exemption de respecter les jugements. La nécessité de préserver la continuité du service public et les prérogatives budgétaires de l’État peut justifier la limitation de certaines mesures de contrainte patrimoniale ; elle ne saurait transformer une condamnation juridictionnelle en simple recommandation. Une allocution institutionnelle de 2018 rappelait cette tension entre protection des deniers et responsabilité de la puissance publique[22]. De là une proposition : distinguer l’impossibilité de saisir certains biens publics et l’impossibilité de contraindre l’administration à donner suite à la décision. La première peut protéger une fonction sociale, la seconde, lorsqu’elle est absolue, risque de protéger une désobéissance.

Il serait également erroné de décrire l’autorité du juge sous la seule catégorie de l’annulation. Lorsque la Cour sanctionne le détournement de pouvoir déguisé en mutation d’un agent, elle fait apparaître les usages disciplinaires d’une prérogative d’organisation ; lorsque le juge civil distingue les conditions du contrat des conséquences d’une faute, il protège des droits autrement invisibles au contentieux objectif[23]. La pluralité des offices est donc aussi une ressource. Mais une ressource n’est un système que si les juges peuvent rendre leurs qualifications suffisamment prévisibles et si l’administration, au terme des procès, doit rendre compte de ce qu’elle fait des décisions. Le modèle sénégalais gagnerait moins à singer une séparation française des ordres qu’à instituer une continuité effective entre déclaration du droit, réparation et exécution.

Cette continuité suppose au moins trois corrections. D’abord, rendre plus lisibles les critères de la matière administrative et les conséquences procédurales attachées à leur choix, afin que l’erreur de qualification ne soit pas systématiquement supportée par le justiciable. Ensuite, organiser la spécialisation fonctionnelle et le dialogue des formations, sans confondre spécialisation et création obligatoire d’un nouvel ordre juridictionnel. Enfin, doter la décision juridictionnelle de mécanismes proportionnés de suivi, d’injonction et, lorsque le législateur le permet, d’astreinte, avec un respect explicite de la compétence propre de l’administration[24]. Ces orientations ne sont ni une transposition automatique du droit français ni une promesse institutionnelle sans coût. Elles réclament des textes, des moyens et une culture de l’exécution.

Une réflexion institutionnelle et sociale impose ici deux exigences qui ne se recouvrent pas. Il faut protéger la capacité propre de l’administration à organiser les services publics, car l’exécution d’un jugement ne peut se confondre avec l’administration quotidienne par le juge. Il faut, dans le même mouvement, reconnaître que le service public ne saurait devenir l’argument permanent de la soustraction de la puissance publique à la règle qu’elle a méconnue. L’alternative entre gouvernement des juges et immunité de l’administration est donc mal posée. Une décision motivée, des délais de mise en conformité, un contrôle gradué de l’exécution et, lorsque la loi l’autorise, des mesures coercitives proportionnées permettraient précisément d’éviter les deux écueils. Ce déplacement n’exige pas de choisir entre une orthodoxie institutionnelle et une sociologie du service public ; il oblige à confronter la légitimité du pouvoir administratif à la responsabilité effective qui lui donne sa justification[25].

La justice administrative sénégalaise n’est pas sans unité. Elle possède un appareil judiciaire commun, des textes de compétence, des méthodes de légalité et une jurisprudence capable d’opposer à l’administration des exigences sévères. Mais son unité demeure introuvable dès qu’on la recherche dans le parcours du justiciable et dans les effets concrets du jugement. La formule classique a longtemps servi à dire ce que le modèle n’était pas : il n’était pas le dualisme français. Il importe désormais de dire ce qu’il pourrait devenir selon ses propres ressources.

Il ne s’agit donc pas d’opposer une bonne justice « administrative » à une mauvaise justice « judiciaire », ni de faire de l’instabilité prétorienne le symptôme mécanique d’une insuffisance africaine. Les oscillations de l’article 729 du CPC, les décisions d’incompétence et les initiatives de contrôle probatoire montrent une juridiction qui construit son office à travers des tensions réelles. Pour une science du droit attentive à la vie sociale des institutions, l’épreuve décisive réside moins dans la pureté de la carte judiciaire que dans la capacité du juge à offrir des voies de droit compréhensibles, des solutions motivées et une protection dont les destinataires puissent éprouver les effets[26].

Par Modou MBAKKE

Chargé d’enseignement en droit public et en contentieux administratif

Gouvernance des Institutions et des Organisations (GIO)

Université de Limoges, France

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[1] L’unité de juridiction ne signifie pas que l’administration serait soumise à un contentieux indifférencié. Elle décrit une architecture judiciaire, non l’uniformité des recours. Le juge de l’excès de pouvoir demeure tenu par l’objet d’une demande qui n’est pas celui du juge des droits. B. KANTÉ, Unité de juridiction et droit administratif. L’exemple du Sénégal, thèse de doctorat d’État en droit public, Université d’Orléans, 1983. V. également feu Professeur A. DIÈYE, « Le juge face à la matière administrative au Sénégal », Annales africaines, n° 9, décembre 2018, p. 339-364. Cette ligne de partage ressort des décisions de la Cour suprême du 9 juin 2009, n° 15, sur les prétentions statutaires et pécuniaires, et du 14 avril 2022, n° 15, sur la contestation d’un bail administratif. Le rapprochement français ne saurait être mécanique. La loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ont institué la séparation des autorités administratives et judiciaires. La loi du 24 mai 1872, Blanco (Trib. confl., 8 février 1873) puis Cadot (CE, 13 décembre 1889) ont accompagné l’autonomisation du juge administratif. Les décisions du Conseil constitutionnel n° 80-119 DC du 22 juillet 1980 et n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 en ont ensuite garanti des éléments essentiels. La singularité sénégalaise n’est donc pas l’absence d’un droit administratif propre. Elle tient à la difficulté de faire produire des garanties coordonnées à des offices dissociés au sein d’une organisation commune.

[2] B. KANTÉ, Unité de juridiction et droit administratif. L’exemple du Sénégal, op. cit., p. 6. L’intérêt de cette référence est d’inviter à dissocier la manière d’organiser les juridictions de l’existence d’un ensemble de règles propres à l’action administrative. Ce sont deux questions qui se croisent sans se confondre. L’autonomie du droit applicable ne commande pas nécessairement un ordre de juridiction séparé. À l’inverse, l’unification institutionnelle ne dispense pas d’expliquer comment des formations différentes assurent la cohérence de leur jurisprudence. La présente étude prend cette distinction comme point de départ, sans attribuer à l’auteur ses propres conclusions sur les difficultés contemporaines d’exécution.

[3] Feu Professeur A. DIÈYE, « Le juge face à la matière administrative au Sénégal », op. cit., p. 339-364. L’étude met en lumière le travail de qualification que l’unité de juridiction laisse subsister. Si l’administré n’a pas à choisir entre deux ordres juridictionnels, il doit encore identifier le régime de sa demande et les conséquences procédurales de cette qualification. La difficulté se déplace plutôt qu’elle ne disparaît. Une organisation judiciaire peut ainsi se présenter comme simple tout en exigeant du justiciable une maîtrise particulièrement technique des catégories contentieuses. Cette observation n’autorise pas à conclure que toute spécialisation serait nuisible. Elle conduit à demander à qui profite la distinction et qui supporte le prix d’une erreur de qualification. Ce point conditionne l’effectivité de l’accès au juge davantage que la seule dénomination des juridictions.

[4] Loi organique n° 2017-09 du 17 janvier 2017 sur la Cour suprême, art. 1er, modifiée par la loi organique n° 2022-16 du 23 mai 2022. L’organisation en deux chambres administratives accentue la spécialisation interne sans modifier à elle seule la nature de la frontière entre l’excès de pouvoir et le plein contentieux. La Cour suprême demeure le pôle du contrôle objectif de la légalité administrative, mais cette centralité ne lui confère pas une compétence indéfinie sur les litiges auxquels l’administration est partie. S. FALL, « Le contrôle juridictionnel de l’administration », discours d’usage, in Cour suprême (Sénégal), Rapport annuel 2018, Dakar, 2019, p. 79-81 et 93-95. La véritable question n’est pas le nombre de chambres. Elle est de savoir comment leurs qualifications se raccordent aux décisions des juridictions du fond et si le parcours imposé au justiciable conserve une unité intelligible.

[5] Loi n° 2014-26 du 3 novembre 2014 fixant l’organisation judiciaire, art. 7. La succession des tribunaux régionaux par les tribunaux de grande instance n’a pas supprimé la compétence des juridictions du fond pour les prétentions relevant de la pleine juridiction administrative, sous réserve des attributions spéciales prévues par les textes. Feu Professeur A. DIÈYE, « Le juge face à la matière administrative au Sénégal », op. cit., p. 339-364. Le partage des compétences est juridiquement justifiable parce que les demandes d’annulation et de condamnation ne sollicitent pas les mêmes pouvoirs. Il devient toutefois discutable lorsqu’il contraint le titulaire d’une situation juridique unique à engager des voies distinctes sans mécanisme clair de coordination. L’unité promise par le système ne devrait pas être seulement celle de son organigramme. Elle devrait se vérifier dans la possibilité d’obtenir une réponse complète à une contestation administrative.

[6] Cour suprême (Sénégal), ch. adm., 9 juin 2009, n° 15. Un agent public avait sollicité l’annulation d’un refus de reclassement et le paiement de rappels de rémunération. La Cour a retenu que le litige, orienté vers la reconnaissance d’avantages statutaires et pécuniaires, relevait du contentieux des droits attribué au tribunal régional sous le régime alors applicable. Cette solution rappelle utilement que le recours pour excès de pouvoir n’est pas une procédure générale de liquidation des créances publiques. Elle soulève néanmoins une difficulté que la seule invocation de la compétence ne résout pas. Lorsque l’atteinte alléguée aux droits du fonctionnaire procède d’une décision administrative, le contrôle de légalité et le rétablissement des droits forment pour l’intéressé les deux faces d’un même différend. L’obligation de les penser séparément peut produire une protection discontinue. Sur ce partage, v. B. KANTÉ, op. cit. et feu Professeur A. DIÈYE, étude précitée.

[7] Cour suprême (Sénégal), ch. adm., 14 avril 2022, n° 15. La demande tendait à l’annulation d’un bail consenti par l’État sur une parcelle de Thiès. La Cour a qualifié le bail d’acte administratif bilatéral et fait application de l’article 139 du Code des obligations de l’administration, qui attribue le contentieux des contrats administratifs au tribunal de grande instance. La compétence d’une juridiction ne dépend donc pas de la seule présence d’une personne publique. Elle tient aussi à la nature de l’acte litigieux et aux effets recherchés par le recours. Cette construction préserve la spécificité du contentieux contractuel, mais sa cohérence théorique ne suffit pas à en garantir la lisibilité pour les particuliers. Le risque serait de transformer la distinction entre recours en piège de procédure, alors qu’elle devrait permettre l’exercice de pouvoirs juridictionnels adaptés à la demande.

[8] Cour suprême (Sénégal), ch. adm., 27 juin 2019, n° 24, dossier J/131/RG/18. Le demandeur contestait la rupture d’un engagement contractuel conclu après son départ à la retraite et réclamait également des droits à pension. En application de l’article L. 229 du Code du travail et de l’article 74 du Code des pensions civiles et militaires, la Cour a distingué la compétence du tribunal du travail de celle du tribunal de grande instance. La solution révèle que le statut antérieurement public de l’intéressé ne confère pas une unité contentieuse à tous les rapports juridiques successifs qu’il entretient avec l’État. Le raisonnement est défendable du point de vue des catégories juridiques. Il appelle cependant une interrogation d’ordre pratique. La multiplication des interlocuteurs judiciaires peut alourdir les coûts et les délais de la protection d’un même parcours professionnel. L’unité institutionnelle n’abolit donc pas la fragmentation des voies de droit.

[9] Cour suprême (Sénégal), ch. adm., 22 mars 2012, n° 16, dossier J/149/RG/11. L’État avait introduit sous la qualification de pourvoi en cassation une contestation dirigée contre une ordonnance d’expropriation. La Cour a retenu la voie du recours pour excès de pouvoir prévue par l’article 12 de la loi n° 76-67 du 2 juillet 1976, avant d’annuler l’ordonnance pour méconnaissance des délais régissant la demande de rétrocession. Ce pouvoir de requalification mérite d’être rapproché des décisions d’incompétence. D’un côté, la juridiction refuse qu’une étiquette choisie par une partie dicte à elle seule la nature du recours. De l’autre, elle demeure tenue par le partage légal des compétences. Une question reste entière. Le justiciable peut-il toujours prévoir les circonstances dans lesquelles l’erreur de qualification sera réparée par le juge plutôt que sanctionnée par l’irrecevabilité ou l’incompétence ?

[10] S. FALL, « Le contrôle juridictionnel de l’administration », discours d’usage reproduit in Cour suprême (Sénégal), Rapport annuel 2018, Dakar, 2019, p. 79-81. Les difficultés de détermination de la matière administrative y sont examinées au regard de la demande préalable imposée par l’article 729 du Code de procédure civile. L’intérêt de ce témoignage institutionnel tient moins à l’autorité normative de son auteur qu’à la reconnaissance des hésitations affectant une catégorie décisive pour le procès. Une formalité de recevabilité ne peut être appliquée avec sûreté si le champ matériel qui commande son exigibilité demeure discuté. La juridiction ne saurait faire reposer tout le risque de cette incertitude sur le demandeur. La critique s’adresse ici à la méthode de qualification plus qu’au maintien même d’une réclamation préalable, qui peut aussi favoriser la résolution du différend sans procès.

[11] Feu Professeur A. DIÈYE, « Le juge face à la matière administrative au Sénégal », op. cit., p. 339-364. L’auteur confronte les critères matériels et organiques utilisés pour identifier les affaires administratives. Le déplacement des critères n’a rien d’irrationnel lorsque l’activité publique se développe par des contrats, des établissements et des formes privées d’intervention. Une qualification juridique doit cependant permettre à celui qui la subit d’en comprendre la raison. Le juge gagne peu à invoquer alternativement la qualité de la personne, le régime de l’acte ou l’objet de la mission sans rendre intelligible la priorité donnée à chaque élément. La stabilité de la jurisprudence n’impose pas des critères immobiles. Elle réclame une méthode de justification dont les variations puissent être expliquées et discutées. Cette exigence est indissociable de la prévisibilité des conditions d’accès au juge.

[12] Cour suprême (Sénégal), ch. civ. et comm., 18 avril 2018, n° 26, PNA c/ ONG ASI, Bulletin des arrêts, n° 15-16, année judiciaire 2018, juillet 2019, p. 54-55, spéc. p. 54. La Cour estime que l’exigence de demande préalable prévue à l’article 729 du Code de procédure civile ne revêt pas un caractère d’ordre public, de sorte que le juge du fond n’était pas tenu d’en soulever spontanément le défaut. La portée de cette solution doit être mesurée avec exactitude. Elle n’abolit ni le mécanisme légal de réclamation ni la faculté pour la partie intéressée d’en invoquer l’inobservation lorsque les conditions en sont réunies. Elle modifie les conséquences procédurales d’une omission en refusant d’en faire, par elle-même, une cause de sanction d’office. Cette distinction suffit à montrer que la question de la matière administrative ne se résout pas dans la seule qualification des actes. Elle commande également le pouvoir du juge sur la recevabilité du recours. Comp. feu Professeur A. DIÈYE, étude précitée, sur les fluctuations de l’article 729.

[13] S. FALL, « Le contrôle juridictionnel de l’administration », étude précitée, in Cour suprême (Sénégal), Rapport annuel 2018, p. 81. V. également l’intervention du procureur général C. A. T. COULIBALY, ibid., p. 105-106, qui insiste sur le caractère d’ordre public du recours administratif préalable. Le contraste avec la décision PNA c/ ONG ASI du 18 avril 2018 est révélateur, à condition de ne pas placer sur le même plan des discours prononcés à l’audience solennelle et une décision juridictionnelle. L’intérêt de la confrontation est ailleurs. Une institution peut reconnaître publiquement les incertitudes de son contentieux, alors que ses propres formations en tirent des conséquences normatives différentes. L’unité de juridiction, même portée par une Cour suprême commune, ne suffit pas à produire une doctrine juridictionnelle uniforme. Encore faudrait-il que les revirements et les distinctions d’espèces soient expliqués avec une netteté propre à orienter les juges du fond.

[14] Feu Professeur A. DIÈYE, « L’excès de pouvoir et le juge au Sénégal et en France », Revue africaine de science politique et sociale, n° 40, janvier 2023, p. 370-396. Le rapprochement entre le pouvoir administratif contrôlé et le pouvoir juridictionnel qui le contrôle doit être manié sans confusion. L’administration dispose de compétences en vue d’agir. Le juge reçoit la mission de dire le droit à propos de cette action. L’un et l’autre demeurent néanmoins soumis à des limites juridiques dont la méconnaissance altère leur légitimité. L’exigence de ne pas administrer à la place de l’administration n’autorise donc ni le refus insuffisamment motivé du contrôle ni une lecture artificiellement restrictive de la compétence. La retenue juridictionnelle n’est légitime que lorsqu’elle résulte d’une qualification justifiée, non d’une abstention érigée en méthode. Il appartient à la doctrine d’examiner ces frontières sans confondre respect des compétences et complaisance envers la puissance publique.

[15] Cour suprême (Sénégal), ch. adm., 9 juin 2009, n° 18. Sous l’empire de l’article 38 de la loi organique n° 2008-35 du 8 août 2008, la signification de la requête à la partie adverse constituait une formalité enfermée dans un délai dont l’inobservation entraînait la déchéance du demandeur. La Cour a appliqué cette sanction sans examiner la légalité contestée. La communication des écritures répond à une exigence irréductible de contradiction. Rien n’impose pourtant que la protection de ce principe prenne toujours la forme de la sanction la plus radicale. Une technique procédurale destinée à rendre le débat loyal peut, lorsqu’elle ne prévoit aucun mécanisme de régularisation adapté, priver définitivement l’intéressé du débat lui-même. La question est moins celle de l’existence d’une formalité que de la proportion entre son irrégularité et les effets attachés à celle-ci. Cette critique demeure circonscrite au régime en vigueur à la date du litige.

[16] P. D. SY, « Recours en matière administrative et accès au juge », in Cour suprême (Sénégal), Rapport annuel 2010, Dakar, juillet 2011, p. 193-197, spéc. p. 194-197. Les données historiques réunies pour 2008 et 2009 font apparaître vingt-deux décisions de déchéance pour défaut de signification sur soixante-dix-sept décisions recensées. Ce décompte ne saurait être converti en mesure actuelle de l’efficacité du contentieux administratif. Il décrit une séquence déterminée et les pratiques d’un régime de procédure aujourd’hui partiellement réformé. Il n’en révèle pas moins un phénomène juridiquement préoccupant. Le recours qui devrait permettre l’examen de la légalité peut s’épuiser dans le contrôle de ses conditions formelles. L’accès au juge ne se mesure donc pas au seul nombre de requêtes déposées. Il doit être apprécié à travers la possibilité effective de voir débattue la contestation substantielle, sans supprimer les exigences nécessaires à la sécurité de l’instance.

[17] Cour suprême (Sénégal), ch. adm., 12 avril 2018, n° 24, Société Zenith Company SARL et vingt-deux autres sociétés et GIE c/ État du Sénégal, Bulletin des arrêts, n° 15-16, année judiciaire 2018, p. 162. Le caractère impératif d’une circulaire et ses effets sur la situation des destinataires permettent d’envisager sa contestation par la voie du recours pour excès de pouvoir. La décision demeure toutefois une décision d’irrecevabilité au regard des circonstances de l’espèce. Ce détail interdit de transformer la formulation d’un critère général en succès contentieux des requérants. L’apport plus durable tient au refus de s’en remettre à la seule présentation formelle de l’acte. Une instruction administrative peut exercer une contrainte juridique réelle sans emprunter la forme solennelle d’un règlement. Le juge s’ouvre ainsi à l’étude des effets de l’instrument, tout en conservant la maîtrise des conditions de recevabilité. Cette tension éclaire les possibilités comme les limites de son office. V. Cour suprême (Sénégal), ch. adm., 22 mars 2018, n° 21, SUDES c/ Recteur de l’Université Assane-Seck de Ziguinchor, Bulletin des arrêts, n° 15-16, année judiciaire 2018, p. 162. La Cour censure une nomination universitaire prise par une autorité dépourvue de la compétence requise. Le vice de compétence ne constitue pas une simple imperfection de forme que la bonne volonté du décideur suffirait à excuser. Il touche à l’attribution même du pouvoir de décider et protège ainsi la distribution légale des responsabilités. Il reste essentiel de distinguer les effets de l’annulation du pouvoir de procéder à la nomination. Le juge fait disparaître l’acte illégal sans s’ériger lui-même en autorité de nomination. La rigueur de son contrôle ne s’oppose donc pas au respect de la séparation des fonctions. Elle en assure au contraire l’effectivité, puisque cette séparation serait privée de sens si chaque administration pouvait exercer les compétences d’une autre.

[18] O. KHOUMA, « Le contrôle de la légalité externe des actes administratifs unilatéraux par le juge sénégalais. Un exemple de “transposition” de la jurisprudence administrative française », Afrilex, mai 2015. L’auteur confronte le traitement de la compétence, des formes et des procédures par le juge sénégalais à certaines techniques de la jurisprudence française. La parenté des raisonnements ne vaut pourtant pas identité des fonctions. Une solution de légalité externe ne produit pas les mêmes conséquences selon les pouvoirs du juge, les conditions de recours et les modalités d’exécution disponibles dans l’ordre juridique concerné. La comparaison doit donc porter sur la fonction concrète du contrôle plutôt que sur la seule ressemblance des catégories. C’est à cette condition qu’elle cesse de faire du droit sénégalais une simple copie plus ou moins fidèle d’un modèle extérieur. La spécificité d’une jurisprudence se mesure aussi à la manière dont elle adapte les catégories reçues à ses propres contraintes institutionnelles.

[19] Cour suprême (Sénégal), ch. adm., 29 novembre 2012, n° 64, Société Angélique International Limited c/ ARMP et autres, Bulletin des arrêts, n° 4-5, année judiciaire 2012, p. 253 et s. V. également Cour suprême (Sénégal), ch. adm., 27 mai 2021, n° 34, Société ECOTRA SA c/ ARMP, aff. J/326/RG/20. Ces deux décisions révèlent une dimension essentielle de l’office du juge administratif sénégalais que la seule référence au contrôle de légalité ne permet guère de saisir. Dans la première espèce, l’inachèvement général d’un projet ne suffisait pas à établir l’inexécution des obligations propres à une entreprise. Dans la seconde, les attestations bancaires produites justifiaient la capacité financière exigée sans que le régulateur puisse leur opposer des conditions supplémentaires étrangères aux prescriptions de la consultation. La Cour refuse ainsi que l’autorité spécialisée transforme une appréciation insuffisamment étayée en motif légal d’exclusion. L’intérêt de cette jurisprudence ne réside pas dans une prétendue substitution du juge à l’expertise administrative. Il tient plus profondément à l’obligation faite au régulateur de répondre juridiquement des conséquences qu’il prétend tirer des pièces soumises à son examen. L’expertise ne saurait dispenser de démontrer. Encore faut-il distinguer la censure d’une erreur d’appréciation de la reconnaissance d’un droit à l’attribution du marché. La première garantit la légalité de la sélection sans préjuger de la seconde. Sur la portée de cette protection juridictionnelle, v. P. M. DIAO, « La Cour suprême sénégalaise et l’accès des petites et moyennes entreprises (PME) à la commande publique. Analyse des arrêts n° 37 du 14 juin 2018 et n° 34 du 27 mai 2021 », Revue africaine des contrats publics, n° 1, 2022, p. 17-39. L’apport commun de ces décisions apparaît finalement dans la soumission du raisonnement administratif à une exigence de justification dont la technicité de la commande publique ne saurait autoriser l’affaiblissement.

[20] S. FALL, « Le contrôle juridictionnel de l’administration », discours précité, in Cour suprême (Sénégal), Rapport annuel 2018, p. 93-95. L’auteur envisage une rationalisation du contentieux fondée notamment sur l’assouplissement de certaines formalités, la décentralisation de la justice de légalité et le développement des moyens d’obtenir l’exécution des décisions. Ces orientations ne doivent pas être présentées comme autant de prérogatives déjà reconnues au juge à la date du rapport. Leur portée critique est néanmoins considérable. Elles admettent implicitement que l’annulation d’un acte ne répare pas toujours les conséquences de son application. L’administration peut devoir reprendre une instruction, régulariser une situation ou verser des sommes sans que la seule disparition de l’acte attaqué indique avec une précision suffisante les suites attendues. Un office juridictionnel pleinement protecteur doit permettre de passer de la déclaration d’illégalité à une conduite administrative conforme au jugement. Le choix des instruments relève du législateur et de l’équilibre des pouvoirs, non d’une imitation automatique des solutions étrangères.

[21] Cour suprême (Sénégal), Rapport annuel 2018, allocution du procureur général C. A. T. COULIBALY, p. 105-106 et 109 et s. Les difficultés exposées conduisent à refuser une conception purement géométrique de l’accès au juge. La présence d’un tribunal dans l’organisation judiciaire n’assure pas que le justiciable puisse identifier la juridiction compétente, réunir les pièces nécessaires, supporter le coût de la procédure puis obtenir les effets de la décision rendue. La centralisation de certains recours peut accentuer cette distance pour les personnes éloignées des grands centres urbains. Il serait néanmoins abusif d’en tirer, sans enquête, des conclusions chiffrées sur l’ensemble des usagers. La portée de l’argument demeure juridique et institutionnelle. Elle rappelle que le droit au recours cesse d’être pleinement protecteur lorsque ses conditions d’exercice deviennent excessivement opaques ou dispendieuses. L’unité de juridiction ne dispense pas de mesurer la justice à l’épreuve de son accessibilité concrète.

[22] Cour suprême (Sénégal), Rapport annuel 2018, allocution du président de la République à l’audience solennelle, p. 139. La préservation des deniers publics et la continuité des services justifient que les voies d’exécution dirigées contre certaines personnes publiques ne soient pas assimilées à celles qui s’exercent entre personnes privées. Cette particularité ne peut pourtant être convertie en irresponsabilité de fait. L’immunité de saisie et l’obligation de respecter une décision définitive répondent à des logiques différentes. La première peut protéger la disponibilité des moyens affectés à l’intérêt général. La seconde découle de l’autorité même de la justice. Il appartient au législateur de concevoir des mécanismes de mise en conformité qui évitent aussi bien la désorganisation du service public que la neutralisation du jugement. Une garantie juridictionnelle dont l’administration pourrait librement différer les effets conserverait son prestige symbolique, mais perdrait l’essentiel de sa fonction sociale.

[23] Cour suprême (Sénégal), ch. adm., 14 juin 2018, n° 36, Mama Moussa Diaw c/ État du Sénégal, Bulletin des arrêts, n° 15-16, année judiciaire 2018, p. 163. La mutation de l’agent, présentée comme une mesure d’organisation du service, poursuivait en réalité une finalité disciplinaire. Le détournement de pouvoir permet de dévoiler l’usage irrégulier d’une compétence formellement existante. Cette technique est particulièrement significative pour l’office du juge de l’administration. Elle oblige à dépasser l’apparence de l’acte sans autoriser pour autant le contrôle de l’opportunité générale de toute décision de gestion. L’autorité administrative conserve le pouvoir d’organiser ses services. Elle ne peut s’en servir pour contourner les garanties que le droit attache à la sanction. La portée protectrice du contrôle tient ici à sa capacité de distinguer la fonction juridiquement assignée à la compétence de l’objectif réellement poursuivi par son titulaire.

[24] S. FALL, « Le contrôle juridictionnel de l’administration », discours précité, in Cour suprême (Sénégal), Rapport annuel 2018, p. 95. L’injonction et l’astreinte constituent des techniques possibles de consolidation de l’autorité du jugement, non des solutions magiques à toute résistance administrative. Une injonction suppose que les obligations découlant de la chose jugée puissent être identifiées. L’astreinte réclame, pour sa part, une base légale et des modalités proportionnées d’application. Lorsque plusieurs décisions légalement admissibles demeurent ouvertes à l’administration, le juge doit en principe lui laisser une marge de choix. En revanche, la séparation des fonctions ne devrait pas interdire de préciser les conséquences nécessaires de l’annulation prononcée. La véritable ligne de partage distingue le juge qui gouverne à la place de l’administration de celui qui veille à ce que l’administration ne gouverne pas en méconnaissance du droit judiciairement reconnu. Cette distinction appelle une réforme des moyens d’exécution plus qu’une querelle abstraite sur le gouvernement des juges.

[25] B. KANTÉ, Unité de juridiction et droit administratif. L’exemple du Sénégal, op. cit., p. 6, sous réserve de collation de la pagination sur la thèse originale. V. également feu Professeur A. DIÈYE, « Le juge face à la matière administrative au Sénégal », op. cit., p. 339-364. L’apport de ces références tient au refus de confondre organisation unifiée des juridictions et disparition de la matière administrative. La thèse défendue ici prolonge cette distinction sans prétendre la reprendre mot pour mot. Elle considère que l’unité de la fonction juridictionnelle ne peut être recherchée uniquement dans la répartition des compétences. Elle doit être appréciée aussi dans la continuité des garanties offertes au plaideur, de la qualification du recours jusqu’à l’exécution du jugement. Une telle proposition n’implique ni la création nécessaire d’un ordre de juridiction distinct ni l’effacement des différences entre annulation et condamnation. Elle appelle avant tout une meilleure articulation de leurs effets.

[26] P. D. SY, « Recours en matière administrative et accès au juge », op. cit., p. 193-197. Comp. Cour suprême (Sénégal), Rapport annuel 2018, p. 105-106. Le droit au recours ne saurait être réduit à la permission abstraite d’introduire une requête. Il implique que le plaideur puisse comprendre les conditions de l’action, obtenir une réponse juridiquement motivée et attendre de la décision une suite conforme au droit. La critique ne consiste pas à poser, sans données empiriques, que toute décision resterait inexécutée ou que tous les justiciables seraient victimes des mêmes obstacles. Elle consiste à rappeler que l’organisation du juge doit être appréciée à partir des garanties qu’elle rend possibles. L’unité du système n’est pas une qualité que l’on déduit automatiquement de son architecture. Elle exige une continuité entre l’accès au prétoire, la décision de justice et la correction effective de l’illégalité.