LES PRÉOCCUPATIONS ENVIRONNEMENTALES À L’ÉPREUVE DE LA COMMANDE PUBLIQUE AU BÉNIN

Saka Dori GOUNOU

Doctorant à l’École Doctorale des Sciences Juridiques, Politiques et Administratives de l’Université de Parakou,

sakadori@gmail.com

RÉSUMÉ

La prise en compte de l’environnement par le droit des marchés publics ne fait pas l’unanimité au sein de la doctrine et la jurisprudence. L’obligation constitutionnelle de promouvoir l’environnement dans l’ensemble des politiques publiques se heurte à un certain nombre de difficultés juridiques malgré la portée planétaire des problèmes environnementaux. Cette situation amène à s’interroger sur l’intégration possible de deux concepts aux antipodes, les marchés publics essentiellement procéduriers avec des impératifs économiques et la réalisation d’une mission d’intérêt général à des fins de protection de l’environnement. Le caractère ambigu du droit béninois des marchés publics ne permet pas de percevoir la prise en compte des questions environnementales. Mais en réalité, elles y sont implicitement évoquées et les acheteurs publics peuvent bien limiter les impacts des travaux, fournitures et services acquis sur l’environnement sur le fondement du Code des marchés publics, le droit international public et la jurisprudence.

MOTS CLÉS

Environnement -Commande publique – Marchés publics – développement durable -offre économiquement avantageuse – exigences procédurales.

INTRODUCTION

Il est essentiel que la commande publique s’intéresse au développement durable dans la mesure où elle est « un levier essentiel de la réalité économique et de l’efficacité de ce nouveau mode de développement »[1] . La commande publique qui dans le cadre de la présente recherche se confond juridiquement[2] aux marchés publics est un terme générique relatif à l’ensemble des contrats publics passés par la puissance publique pour satisfaire ses besoins. Il peut s’agir des contrats de marchés publics, de délégation de service public ou de Partenariat Public-Privée. Le professeur Grégory KAFLECHE la définit comme « un contrat onéreux par lequel une personne morale de droit public ou une personne privée qui est, soit contrôlée par une ou plusieurs personnes publiques, soit qui a en charge des deniers publics, se procure pour elle-même ou pour les usagers du service public dont elle a la responsabilité des biens corporels ou des services »[3]. Selon, le Réseau Africain de la Commande Publique (RACOP)[4],elle représente 15% du PIB des pays de l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA). Compte tenu de ces enjeux financiers, la nécessaire protection des deniers publics et afin de permettre une concurrence entre les fournisseurs potentiels, l’Etat a très tôt décidé d’encadrer la commande publique. « L’importance des flux financiers qu’elle engendre implique qu’une sécurité juridique sinon irréprochable, du moins optimale les entoure (…) »[5] , même s’il faut précocement déjà regretter par ailleurs le silence[6] ou l’ambiguïté des textes sur la commande publique en rapport avec la protection de l’environnement.

L’histoire de l’achat public n’est pas nouvelle au Bénin, elle remonte à la période coloniale. Les textes applicables sont restés jusqu’à l’accession à la souveraineté internationale, ceux conçus par les autorités Françaises. Au plan législatif, l’histoire de la commande publique béninoise remonte aux années 1996 avec l’adoption de l’ordonnance 96-04 du 31 Janvier 1996 portant code des marchés publics. De 1996 à ce jour, quatre autres textes législatifs ont été adoptés. Le dernier en date reste la loi n°2020-26 du 29 septembre 2020 portant code des marchés publics et ses onze décrets d’application. Le législateur béninois ne s’est pas réservé de faciliter la pratique du Partenariat Public-Privé à travers l’adoption en Juin 2017 de la loi n°2016-24 du 28 Juin 2017 portant cadre juridique du partenariat public privé. L’intérêt porté à la commande publique à travers son importance économique, le souci d’efficacité et la bonne utilisation des deniers publics justifieraient cette abondance normative. Cet intérêt devrait s’inscrire dans la durée par l’intégration dans les besoins tout au moins des critères du développement durable notamment celui relatif à la protection de l’environnement pour plusieurs raisons.

D’abord, ils contribueront au développement de nouveaux modes de production et de consommation, ensuite, « ils limiteront les nombreux impacts négatifs de la commande publique au niveau environnemental, en termes de production de déchets, de gaz à effet de serre, de destruction des ressources naturelles due à l’utilisation de matières premières »[7]; mieux, ils mettront en œuvre une démarche qualité. En effet, la politique de commande responsable incite les autorités contractantes à améliorer leur politique d’achat à travers un meilleur respect de la règlementation, une économie financière à plus ou moins long terme grâce à la démarche de coût global[8] et à l’analyse des frais de fonctionnement et d’élimination des produits. Au surplus, ils protégeront les utilisateurs (en interne, mais aussi la population) des produits dangereux ou ayant un impact potentiel sur la santé publique. Enfin, ils rendront concrète la démarche de développement durable pour laquelle l’Etat s’engage à préserver les ressources environnementales au profit des générations futures.

        Au lendemain de la Conférence des Nations Unies sur l’Environnement (CNUCED) tenue en juin 1992 à Rio de Janeiro, le développement durable a pris une ampleur nouvelle au Bénin. La prise en compte du concept s’est traduite par la création de plusieurs institutions[9] en charge de la question de l’environnement. L’adoption de la loi cadre sur l’environnement et de plusieurs mesures règlementaires, l’adoption de documents de politiques, et la ratification de plusieurs accords multilatéraux sont autant d’éléments qui témoignent la volonté des autorités. Le développement durable est, selon la définition proposée en 1987 par la commission mondiale sur l’environnement (dite commission Brundtland), « un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures de répondre aux leurs. Deux concepts sont inhérents à cette notion : le concept de besoin et plus particulièrement de besoins essentiels des plus démunis, à qui il convient d’accorder la plus grande priorité, et l’idée des limitations que l’état de nos techniques et de notre organisation sociale impose sur la capacité de l’environnement à répondre aux besoins actuels et à venir »[10]. Selon la Conférence des Nations Unies de Stockholm de 1972, l’environnement est défini comme « l’ensemble des conditions sociales et des ressources matérielles disponibles dans un milieu à un moment donné, et qui servent à satisfaire les besoins de l’homme »[11].

La nécessité de prendre en compte le développement durable est provoquée par des déséquilibres qui sont de trois ordres : le premier, économique, se traduit par le creusement des inégalités entre pays riches et pays pauvres et par l’affaiblissement de la gouvernance locale au profit des institutions internationales dont la logique est avant tout économique, comme le Fonds Monétaire International[12]. La deuxième raison de l’émergence du développement durable est d’ordre social : l’accélération de l’exode rural au niveau mondial crée des situations de précarité nouvelle avec à la clé des conséquences sociales nouvelles telles que la paupérisation et l’exclusion. Enfin, la troisième raison, objet de la présente recherche rendant nécessaire la prise en compte du développement durable, qui visiblement est la plus importante est d’ordre environnemental. La révolution industrielle du XIX° siècle a pour corollaire une pollution accentuée du cadre de vie se traduisant par la production des gaz à effet de serre, la production croissante des déchets polluant l’eau, les sols, l’air.

La portée planétaire des problèmes environnementaux, conséquence d’un développement industriel nécessite une concertation au plan international compte tenu du fait que la mondialisation tout comme la pollution ne connaissent pas de frontière. Cette prise de conscience au niveau international a suscité plusieurs conférences mondiales[13] sur l’écodéveloppement[14] et le développement durable. C’est ainsi qu’en Décembre 1997, à l’issue de la troisième réunion des pays signataires de la convention de Rio[15], trente-huit pays industrialisés se sont engagés à réduire en moyenne de 5.2% (entre 2008 et 2012) les émissions de six gaz à effet de serre en signant la première phase[16] du protocole de Kyoto[17]. Dans cette perspective, l’intégration des enjeux du développement durable est devenue juridiquement contraignante pour ce qui est des activités économiques. Aujourd’hui même si le protocole de Kyoto a été remplacé par les accords de Paris, il reste et demeure la genèse de la « judiciarisation de l’environnement »[18].

Étant une préoccupation mondiale, l’action en faveur du développement durable reste possible à tous les niveaux : État, collectivités territoriales décentralisées, associations de consommateurs, entreprises, individus. De cette catégorie, les personnes morales de droit public ont un rôle particulier à jouer compte tenu de la taille de leur consommation. En effet, la commande des personnes publiques représente 15% du PIB au Bénin. Par cette importance économique et en tant qu’outil contractuel, les achats publics apparaissent comme un puissant levier de protection de l’environnement. Ils sont dits durables si les dossiers qui consacrent leur mise en œuvre intègrent des exigences, spécifications et autres critères favorables à la protection et la mise en valeur de l’environnement en omettant pas « le progrès social et le développement économique »[19].

Au plan international, le préambule des accords de l’OMC sur les marchés publics fait référence au sixième considérant la nécessité d’agir conformément aux principes du développement durable et de protéger et préserver l’environnement[20];le développement durable n’apparaît donc qu’indirectement dans les accords internationaux relatifs à la commande publique. Mais plus récemment, en 2002, l’OCDE a adopté une recommandation sur l’amélioration des performances environnementales des marchés publics écologiques[21]. Dans un cadre plus général, lors du sommet mondial de Johannesburg sur le développement durable, une « task force » sur les marchés publics durables a été créée[22] et le Rapport établi à l’issue du sommet prévoit d’encourager la prise en compte du développement durable lors de la passation des marchés publics notamment.[23]

En droit interne, ces dernières années, l’entrée en vigueur de la loi n° 2017-04 du 19 Octobre 2017 et récemment de la loi 2020-26 du 29 septembre 2020 portant Code des marchés publics en République du Bénin malgré leurs innovations n’ont pas su favoriser explicitement la protection de l’environnement.

Les intérêts de l’étude de la prise en compte de l’environnement dans les marchés publics permettent au plan juridique de confronter l’intangibilité des principes fondamentaux[24] de la commande publique à la sélection des candidats en se fondant sur l’impact des travaux, fournitures et services qu’ils proposent sur l’environnement.  Au plan politique, cette réflexion permettra aux décideurs de prendre connaissance des conclusions objectives et critiques afin de réviser les différents instruments juridiques régissant la commande publique pour implémenter la politique de protection de l’environnement à laquelle ils se sont engagés au plan international. Enfin d’un point de vue social, l’étude aurait le mérite de « contribuer au développement de nouveaux modes de production et de consommation ; limiter les nombreux impacts négatifs de la commande publique au niveau environnemental, social et éthique ; d’utiliser les achats publics en accompagnement d’une politique de lutte contre les exclusions (…), jouer un rôle de sensibilisation auprès de l’ensemble des citoyens à travers son exemplarité »[25].

           Au Bénin, seule la loi portant cadre juridique du partenariat public-privé fait de la protection de l’environnement une condition préalable à la conclusion du contrat  à travers son article 1^er en définissant le concept et ensuite, fait de l’étude d’impact environnemental une condition nécessaire : « les projets susceptibles d’être retenus pour le processus de sélection en contrat de partenariat public-privé font l’objet d’une étude de faisabilité, d’une étude d’impact environnemental et social, d’une étude des externalités afin de déterminer les coûts et bénéfices attendus pour la personne publique, d’une étude de soutenabilité budgétaire »[26]. Cette disposition est complétée par l’article 13 de la même loi. Le développement durable, s’il peut se traduire par une atteinte à la libre concurrence, peut également entrer en contradiction avec les grands principes de la commande publique que sont : l’économie et l’efficacité du processus d’acquisition, la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats, la transparence des procédures et la reconnaissance mutuelle[27].

La notion de développement durable est désormais formalisée dans le droit de la commande publique, tant au plan national que communautaire, faisant ainsi de lui une condition à part entière dans le processus d’acquisition. Cela se traduit à plusieurs niveaux : au moment de l’expression des besoins et la préparation du marché, de leur passation et enfin pendant l’exécution. Le code des marchés publics et la loi portant cadre juridique du partenariat public-privé en République du Bénin, fondement de la commande publique laissent subsister aujourd’hui une ambiguïté entre la logique immédiate de rentabilité économique et la préservation des conditions et du cadre de vie pour les générations futures. Les « marchés publics au secours de l’environnement »[28], l’idée a séduit et continue de séduire les collectivités publiques et les responsables politiques. Cependant, si l’utilisation de critères environnementaux apparaît légitime et attrayante en termes de politique, elle se heurte à un certain nombre de difficultés juridiques. Il s’impose de s’interroger sur la possible intégration des deux concepts au plan juridique. En effet, la question de la compatibilité de la commande publique aux impératifs économiques avec la poursuite d’une mission d’intérêt général se pose, de même que la question de l’intégration dans un processus essentiellement procédural[29] d’une notion étrangère à des finalités de commande publique. Peut-on utiliser la commande publique pour prendre en compte la politique de développement durable ?

L’objectif de cette recherche est de montrer que les textes de la commande publique béninoise malgré leur pertinence relative (I) offrent des opportunités d’intégration des critères environnementaux pour coller aux impératifs du développement durable. Cette intégration, bien que mesurée est une occasion de faire de la commande publique une passerelle pour des achats durables (II).

1. UN CADRE JURIDIQUE D’UNE PERTINENCE RELATIVE

La source essentielle du droit des marchés publics réside dans le Code des marchés.[30] Pour autant, de nombreuses règles applicables aux marchés publics ne proviennent pas de ce Code. Elles sont issues du droit communautaire et international, mais aussi d’autres sources, cette fois de droit interne.

D’ailleurs, c’est en droit communautaire et en droit international que l’on retrouve les prémices de la prise en compte de la protection de l’environnement par le droit de la commande publique. Historiquement, cette prise en compte a été très progressive voire assez lente, d’une part, et considérablement influencée par le droit international public et plus particulièrement par le droit de l’Union européenne d’autre part.[31]

En substance, la prise en compte de la protection de l’environnement par le droit de la commande publique, plus particulièrement par le droit des marchés publics à l’origine, s’inscrit avant tout dans une perspective internationale.[32] En effet, dès la Conférence de Rio en 1992, le programme « Action 21 » adopté par les Nations-Unies prévoit que « les Gouvernements (…) devraient donc réexaminer les politiques d’achats de fournitures de leurs organismes et départements afin d’améliorer si possible l’élément environnement (…) ». Ce programme, décliné sous forme d’« Agendas 21 », a été mis en œuvre dans les États parties et par les collectivités locales.

Plus récemment, en 2002, l’OCDE a adopté une recommandation sur l’amélioration des performances environnementales des marchés publics écologiques[33]. Dans un cadre plus général, lors du sommet mondial de Johannesburg sur le développement durable, une « task force » sur les marchés publics durables a été créée[34] et le Rapport établi à l’issue du sommet prévoit d’encourager la prise en compte du développement durable lors de la passation des marchés publics notamment.[35]

Ainsi la base juridique de l’introduction de clause environnementale dans les contrats de marché publics est identifiable dans les normes (A) et institutions internationales, voire communautaire (B).

1. UN ENCADREMENT NORMATIF COMMUNAUTAIREMENT IMPULSÉ

L’Afrique était l’un des premiers continents à prendre conscience de la nécessité de protéger l’environnement[36]. Déjà avec l’Organisation de l’Unité Africaine, créée en 1963, il avait été défini une politique commune pour les États africains en matière d’environnement, à travers une succession de déclaration et de plans d’action.[37] L’avènement de l’Union Africaine n’était certainement pas pour émousser cet élan africain.

Ainsi, au plan régional africain, nombre d’instruments normatifs sont identifiables comme base juridique de l’harmonisation entre droit de l’environnement et développement durable, entendu implicitement réalisation des ouvrages publics. Il en est ainsi de la Convention africaine sur la conservation de la nature et les ressources naturelles, adoptées à Alger le 15 septembre 1968, première convention internationale intégrant tous les aspects de la protection internationale de l’environnement ; et la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples (CADHP), adoptée en juin 1981 à Nairobi, premier traité international à reconnaitre à « tous les peuples » le «  droit à un environnement satisfaisant et global, propice à leur développement »[38].

Quoique le souci environnemental fasse l’objet de Convention africaine spécifique, sa prise en compte en droit de la commande publique s’est faite par des voies détournées qui pallient imparfaitement les carences des cadres juridiques traditionnels de la commande publique en Afrique. Les considérations environnementales sont souvent intégrées à l’action des bailleurs de fonds dans le cadre du financement de projets et celle des entreprises présentes sur le continent pour la réalisation des commandes publiques.[39]

En réalité, les textes africains de la commande publique accueillent diversement les enjeux environnementaux dans les contrats de marchés publics. Toutefois, cette transformation du droit de la commande publique sur le continent est inachevée. Elle se heurte à de multiples obstacles liés aux difficultés des réformes et de leurs mises en œuvre[40] , d’où l’intérêt d’en faire l’analyse existentielle structurelle (1) et de passer en lumière le caractère procédural du Code des marchés publics (2).

1. L’existence d’entraves structurelles

Les différents textes en matière de commande publique au Bénin notamment les différents codes des marchés publics qui se sont succédés sont marqués par une volonté de réalisation d’objectifs à court terme. Ainsi, la législation en matière de marchés publics que les autres normes sont dépourvues d’une vision d’avenir. Il en résulte une insuffisante prise en compte des exigences en matière de la protection de l’environnement par l’organisation normative de la commande publique [41].Plus concrètement, le code de marchés publics est insuffisamment durable, ce qui fait que la protection de l’environnement par la commande publique fait l’objet d’une appréciation différentielle.

Historiquement, les différents codes de marchés publics adoptés au Bénin ont fait du chemin au plan international depuis le premier « Code des marchés publics » adopté dans le cadre du GATT, en 1979, lors du Tokyo Round. Signé par vingt-huit (28) États en avril 1978, il entre en vigueur en 1980. À la conférence de Marrakech de 1994, ce Code a été modifié pour aboutir le 1^er janvier 1995, à l’accord sur les marchés publics auquel, seuls les États membres de l’OMC pouvaient souscrire[42].

Si ces différents Codes au plan international visaient à faire appliquer entre autres, la clause de la nation la plus favorisée, certains États dont le Bénin ont décidé l’assignation d’objectifs économiques à la commande publique, lesquels objectifs sont complétés ou consolidés en droit communautaire par des objectifs communs. La poursuite d’objectifs économiques actuels sans considération du développement durable par la prise en compte des exigences de protection de l’environnement, a conduit à la consécration de la satisfaction du meilleur achat au meilleur coût et à l’objectif d’efficacité de la commande publique.

La recherche d’une rationalité des choix en matière d’achat public[43] implique la prise de précautions ou d’obligations par les pouvoirs ou organes devant aboutir au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse[44]. Le législateur béninois a laissé libre choix aux acteurs de choisir dans une liste de critères ceux en lien avec l’objet du marché à passer. Il s’agit du prix, du prix ou du coût déterminé selon une approche globale pouvant prendre en compte des éléments exprimés en termes monétaires et notamment ceux relatifs au coût du cycle de vie, du coût des externalités environnementales[45] .

Il revient donc à l’autorité contractante, en fonction de l’objet du marché, de déterminer les meilleurs critères à la recherche de l’offre idéale. Il peut parfois être prévu que compte tenu de l’objet du marché public, qu’il ne soit retenu que le seul critère du prix.

L’acheteur par contre, peut se baser sur un autre critère unique dans le choix de la meilleure offre ; le coût du cycle de vie[46]. Celui-ci est constitué d’une part des coûts supportés par l’acheteur et d’autre part, des coûts imputables aux externalités environnementales. Lorsque l’acheteur décide de retenir pour la sélection de l’offre, plusieurs critères, ceux-ci doivent être clairement précisés pour ne pas ouvrir la voie à une possibilité de choix illimité pour l’acheteur. En plus de la précision, ces critères doivent être non discriminatoires, liés à l’objet du marché public et fixer les conditions d’exécution du marché. Il importe de noter que ces critères doivent être distingués des critères de sélection de candidatures[47]

Cette interdiction qui peut être justifiée par le besoin de rapidité dans la conclusion des contrats de marchés publics, trouve-t-elle un fondement d’efficacité de ceux-ci ?

2. Le caractère procédural du Code des marchés publics

Les dispositions organisant les marchés publics sont essentiellement procédurales. Cet encadrement donne l’impression d’une formalisation excessive des procédures de passation. La conséquence de ce caractère formaliste du droit des marchés publics, est qu’il rend difficilement perceptible l’importance de l’environnement dans la commande publique. Il suffit de s’enfermer dans un « fétichisme procédural »[48], qui consiste à s’estimer en règle au motif que les exigences procédurales ont été satisfaites.

Cette position est largement défendue par la jurisprudence qui considère que ce qui caractérise l’objet des diverses règlementations relatives aux marchés publics, c’est leur neutralité, conçue selon l’expression du Commissaire du gouvernement Denis Piveteau[49] comme l’idée selon laquelle la dépense publique qui s’effectue à l’occasion d’un marché ne doit pas être l’instrument d’autre chose que de la réalisation du meilleur achat au meilleur coût. Cette neutralité qui empêche le mélange de genre[50] interdit que la sélection du cocontractant se fasse en fonction de considérations étrangères à l’objet même du marché, à commencer par les considérations environnementales. Le moyen principal dans la jurisprudence du Conseil d’État par exemple, c’est l’interprétation objective des règles de marchés publics qui est opérée. Cette position jurisprudentielle adoptée par le législateur béninois est complétée par l’émergence des objectifs économiques dévolus à la commande. La volonté de l’État de faire de la commande publique, un moyen de développement, comporte en elle, une maldonne. Il s’agit d’un développement purement économique assimilable à certains égards à la croissance[51]. En effet, le but en cette matière est l’atteinte de performances économiques forte même au risque de sacrifier l’intérêt général. Il apparait à la lecture des critères de qualification que les premières conditions à remplir sont celles économiques et techniques. Ensuite s’ajoute l’identification précise de personnes insusceptibles[52] d’accéder à la commande publique, desquelles le critère environnemental n’y figure. La consécration d’une passation de marché à fort potentiel économique trouve sa justification aussi par l’absence du critère environnemental des principes fondamentaux de la commande publique.

1. L’EXISTENCE D’ORGANES DE CONTROLE PERFECTIBLES

Le cadre juridique de la commande publique a pendant de nombreuses années exclu certaines autorités du champ de la réglementation[53]. Depuis quelques années, l’émergence du droit communautaire UEMOA a permis la convergence des Etats membres vers des normes juridiques communes en matière de règlementation des marchés publics. Ainsi, le Bénin, a transposé dans son ordre juridique interne les directives de l’UEMOA relatives d’une part à la procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics[54] et d’autre part celle relative au contrôle et à la régulation des marchés publics[55]. Le respect des exigences contenues dans les règles juridiques relatives à la passation des marchés publics nécessite un suivi rigoureux de la part des organes prévu à cet effet par les mêmes règles juridiques. Le contrôle des marchés publics se présente ainsi comme un examen s’appuyant sur des actes ou opérations matérielles par lesquels un agent ou un organe habilité analyse et apprécie, en se fondant sur un référentiel préétabli[56], la légalité ou le respect des règles et la procédure dans le processus d’obtention d’une commande publique.

Toutefois, dans la réalité des faits, il a été observé à travers des données statistiques sur la gestion des marchés publics, une inapplication flagrante des règles nationales et communautaires régissant les marchés publics tant du point de vue de l’efficacité des opérations que des garanties de transparence et d’équité des procédures[57]. Comme le souligne Stéphane Braconnier, « le droit des marchés publics pose un singulier problème d’orientation et est encore à bien des égards, surtout dans ses rapports avec les autres contrats publics d’affaires, conventions de délégation de service public notamment, un labyrinthe procédural »[58]. Cependant, chacune des lois relatives aux marchés publics prévoit dans son cadre institutionnel un organe de contrôle[59] chargé de contrôler les procédures de passations des marchés quel que soit la valeur de la commande. Ce contrôle est assuré à la fois par des organes administratifs et/ou juridictionnels conçus dans la perspective d’apporter un regard particulier sur le respect par les autorités contractantes et les opérateurs privés, des procédures de passation telles que définies dans le Code des marchés publics, de la phase préalable jusqu’à l’évaluation et l’attribution des marchés en passant par l’appel d’offres[60]. Néanmoins, malgré l’existence de ces organes institutionnels, le contrôle administratif du respect des questions environnementales dans les marchés publics reste ambigu (1) pendant que le recours aux organes juridictionnels en la matière reste peu fréquent (2).

1. Un contrôle administratif ambigu

Le contrôle des marchés publics est effectué à partir des principes fondamentaux de la commande publique et des réglementations issues des engagements internationaux. Cependant, à côté des organismes crées par le pouvoir réglementaire pour assister les différents services à préparer leurs marchés, d’autres organes administratifs sont prévus pour améliorer l’analyse économique de l’achat public et au besoin détecter les infractions aux règles de passation des marchés publics[61]. Les différents textes législatifs relatifs aux marchés publics instituent des organes internes de contrôles disposant d’un rôle primordial logés au sein de l’autorité contractante. Ces organes de contrôle sont soutenus par un représentant légal du Ministère des finances qui apporte son expertise en matière de contrôle en fonction des seuils fixés par voie règlementaire. Dans l’un ou l’autre des cas, les procédures de passation des marchés publics sont soumises à une kyrielle de contrôles soient obligatoires soit potentiels[62] permettant de savoir si le marché engagé respecte les dispositions du Code des marchés publics[63]. Ces contrôles opérés permettent de s’assurer de la légalité[64] des opérations situées en amont de l’attribution définitive. A côté de ces organes, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics dans sa fonction principale de régulation des marchés publics, assiste les autorités nationales compétentes dans le cadre de la définition des politiques et de l’élaboration de la réglementation en matière de marchés publics et de délégations de service public. Outre cette fonction, l’Autorité dispose d’une kyrielle de compétence[65] dans l’accomplissement de sa mission. La bonne application des missions assignées à l’ARMP nécessite que celle-ci intervienne dans un contrôle de la régularité de la commande publique.

Qu’ils soient du fait des organes de contrôle, des Directions départementales du contrôle, de la Direction nationale de contrôle des marchés publics ou même de l’intervention de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics, les contrôles réalisées du fait ou à l’occasion de la passation des marchés publics se sont toujours limités aux aspects légaux ou de régularité. Fondamentalement, il n’a jamais été question de contrôle de l’insertion ou de la prise en compte du critère environnemental dans le processus de passation. Cette absence de contrôle justifie également l’absence de sanction des différents acteurs de la chaîne de passation des marchés publics. En effet, le Code des marchés publics béninois prévoit une série de sanction notamment disciplinaire et pénal à l’encontre des personnes qui seraient responsable de l’illégalité du processus d’attribution ou d’un contrat de marché public. Dans le cadre administratif, le code prévoit uniquement des sanctions disciplinaires qui sont décidées par l’Autorité de Régulation des Marchés Publics. Ainsi dès lors qu’un contrat de marché public est entaché d’irrégularité l’ARMP est à même de prendre des mesures dissuasives pour amener les parties à un respect de la règlementation en vigueur. En terme de sanctions, les candidats, soumissionnaires, attributaire ou titulaire du marché encourt sur décision de l’ARMP des sanctions telles que la confiscation des garanties constituées par le contrevenant dans le cadre des procédures d’appel d’offres incriminées dans l’hypothèse où elle n’a pas été prévue par le cahier des charges ;  l’exclusion de la concurrence pour une durée déterminée en fonction de la gravité de la faute commise, y compris, en cas de collusion régulièrement constatée par l’organe de régulation, de toute entreprise qui possède la majorité du capital de l’entreprise sanctionnée, ou dont l’entreprise sanctionnée possède la majorité du capital ; le retrait de leur agrément et/ou de leur certificat de qualification. On se rend compte que la non érection du critère environnemental au rang de principe de la commande publique n’est pas restée sans conséquence sur le contrôle et la régulation de la passation, de même que le recourt au juge pour défaut de prise en compte du critère environnemental.

2. Un contrôle juridictionnel peu usité

A l’instar des autres lois ordinaires, le Code des marchés publics béninois pose des règles dont le juge doit pouvoir assurer et contrôler l’application. En effet, des différends peuvent naître en matière de marchés publics à l’occasion de la passation ou de l’exécution. Ceux-ci peuvent concerner les parties prenantes et même des personnes n’ayant participé à la procédure mais dont des droits inhérents à leur personne connaissent des violations et suscitent le recours à une institution juridictionnelle compétente à connaître du litige. Toutefois, le temps du procès n’est pas toujours celui de la vie des affaires, surtout lorsqu’il s’agit de trancher un litige apparu lors de la formation du marché[66]. La question de l’accélération dans nos sociétés est aujourd’hui très largement posée, avec des travaux qui portent sur le temps, la gestion du temps et qui font de l’accélération l’une des principales caractéristiques de la modernité[67]. Face à ce manque de célérité dans le traitement des différends liés aux marchés publics, particulièrement ceux nés de la destruction de l’environnement, les acteurs ou les personnes ayant intérêt à agir ont de la réticence à recourir à un contrôle juridictionnel de la procédure et de passation et d’exécution. Toutefois, « au Bénin, le contentieux juridictionnel de la commande publique ne peut être considéré comme une coquille vide. Au moins, dans le domaine des marchés publics, la Chambre Administrative de la Cour Suprême, juge du contrat en général, des contrats de marchés publics en particulier, s’emploie à connaître des recours qui sont introduits par les parties aux contrats »[68]. Cette saisine du juge administratif combiné à la définition par le Code des marchés publics des infractions assorties de sanctions pénales marque le début d’une pénalisation des infractions liées à la commande publique.

Considéré par Catherine PREBISSY-SCHNALL comme un phénomène nouveau, la pénalisation du droit de la commande publique se retrouve au milieu de deux mondes à savoir celui de la justice pénale et celui de l’achat public[69]. Au regard de la pratique actuelle des marchés publics surtout en Afrique, Rose DJILA considère que « les marchés publics restent le lieu de prédilection de pratiques déviantes, de rencontre des opportunités de corruption, de détournement de fonds, bref, des atteintes à la probité publique, aussi bien des maîtres d’ouvrages, des agents qui interviennent dans la procédure, que des prestataires. »[70] C’est cette attitude qui permet de constater que la pénalisation du droit des marchés publics s’impose progressivement dans le quotidien de tous les acteurs qui interviennent dans le processus de passation de la commande publique[71].Le droit communautaire UEMOA favorise la marche vers une pénalisation du droit des marchés publics lorsqu’il admet, dans l’article 10 de la Directive N°05/2005/CM/UEMOA portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public, l’adoption par les États des normes pénales pour sanctionner les manquements vis-à-vis des principes des marchés publics[72]. Partant de ce postulat, les législations des États africains et surtout ceux membres de l’UEMOA dont le Bénin essaye d’encadrer petit à petit la répression en cas de violation des principes relatifs aux marchés publics. D’ailleurs l’article 98 de la Loi organique portant loi de finance au Bénin a déjà posé le principe des sanctions qu’encourent les agents publics investis des pouvoirs de gestion des dépenses publiques lorsqu’ils violent les règles relatives à l’exécution des recettes et des dépenses de l’État et des autres organismes publics[73]…

Il est constamment avéré que la répression des infractions évoquées par les différents codes des marchés publics et leurs textes d’application sont essentiellement économiques. Cette situation viendrait elle justifier la position de l’ONU selon laquelle les principaux problèmes environnementaux auxquels l’homme est confronté sont encore loin de se résoudre [74] ?  La pratique de la passation des marchés publics au Bénin donne raison à l’ONU. Dans un contexte où « il est certain que les normes environnementales ne permettent pas d’atteindre un niveau de protection de l’environnement conforme aux besoins actuels »[75], la protection de l’environnement n’est pas érigée parmi les objectifs de la commande publique. La responsabilité des acteurs de la chaîne de passation et d’exécution des marchés publics pour les dommages environnementaux n’est jamais engagée. Les dommages environnementaux causés à l’occasion de la passation ou de l’exécution des marchés publics n’entraînent ni la réparation, ni la restauration des écosystèmes. Il est constamment fréquent de voir des atteintes à l’environnement suite à l’exécution de nombreux chantiers routiers, la construction des retenues d’eau, l’exécution des marchés de travaux, pour ne citer que ceux-là. Le législateur béninois doit travailler dans le sens d’élargir la répression aux infractions environnementales nées à l’occasion ou du fait des marchés publics. Toutefois, pour que la répression pénale frappe véritablement les personnes à l’origine des comportements fautifs, le juge pénal, face aux pouvoirs privés économiques devrait procéder par touches techniques, en puisant dans le droit pénal les mécanismes pouvant lui permettre de désigner le vrai responsable[76]et de le sanctionner. L’étude du cadre juridique des marchés publics béninois fait parvenir à la conclusion que les textes en leur état actuel offrent des marges de manœuvre aussi limitées qu’elles soient aux autorités contractantes pour une prise en compte des préoccupations environnementales.

1. UNE COMMANDE PUBLIQUE AU SERVICE DU DEVELOPPEMENT DURABLE

« La notion de développement durable est à la mode, il n’est pas de jour sans que ce terme ne se trouve en titre d’une publication ou évoqué par un décideur politique ou économique »[77]. Selon la définition de la commission Brundtland, cette notion recouvre un développement répondant aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs.

Au Bénin, « mettre la commande publique au service d’un développement conciliant intérêts économiques, sociaux et environnementaux des générations actuelles et futures n’a pas toujours fait figure d’évidence »[78]. Au contraire, la question de la neutralité de marchés publics qui promeut la bonne utilisation des deniers publics a toujours été une préoccupation des autorités contractantes. Le contexte contemporain a toutefois conduit les autorités (…) à faire évoluer la conception générale de la commande publique et les règles de droit qui l’encadrent »[79].

En effet, d’une part, l’obligation constitutionnelle de protéger l’environnement telle que décrite par les articles 27,28, et 29 de la constitution béninoise du 11 décembre 1990 modifiée par la loi n°2019-40 du 7 novembre 2019 interdit de dresser une barrière étanche entre les contrats publics et les objectifs généraux des politiques publiques[80]. « Au contraire la recherche d’une efficacité globale de l’action publique doit conduire à intégrer diverses finalités d’’intérêt public dans chaque domaine d’action »[81].

D’autre part, « (…), la raréfaction des ressources budgétaires implique d’optimiser l’utilisation des moyens publics et conduisent naturellement à utiliser les atouts de la commande publique pour développer les politiques publiques d’insertion sociale et de protection de l’environnement »[82]. Les règles juridiques existantes, complexes que contraignantes, rendent la voie étroite aux autorités contractantes pour faire de la commande publique un levier de développement durable.

1. UNE OUVERTURE CONFORTÉE

Les influences du droit international public et du droit communautaire de l’Union européenne sur la prise en compte des préoccupations environnementales dans les marchés publics ouvrent une brèche au droit communautaire de l’UEMOA et par ricochet aux législations des États membres d’intégrer dans la passation et l’exécution des marchés publics les aspects relatifs à la protection de l’environnement. Dans une communication récente, la Commission européenne exhortait les États membres à utiliser le droit de la commande publique « d’une manière plus stratégique, afin d’obtenir un meilleur rapport coût/efficacité pour chaque euro d’argent public et d’apporter leur pierre à la construction d’une économie innovante, durable, inclusive et compétitive »[83]. Cette formule illustre bien les transformations d’une activité qui, au Bénin représente près de 15% du PIB[84]. En effet, le droit de la commande publique et particulièrement le droit des marchés publics avait « à l’origine, pour seul objectif la protection des intérêts financiers de la personne publique… »[85]. Il ressort tels que reconnus par les principes fondamentaux et le Code des marchés publics béninois, un principe de neutralité économique et sociale de la règlementation selon laquelle « la dépense publique qui s’effectue à l’occasion d’un marché ne doit être l’instrument d’autre chose que la réalisation du meilleur achat au meilleur coût »[86]. Cette approche a fortement évolué sous l’influence du droit communautaire de l’Union européenne, des bailleurs de fonds, le droit international public[87]. Au-delà du seul cas africain, il s’agit d’un mouvement de transformation de la commande publique dans tous les Etats, « résultat de plusieurs années d’efforts et d’avancées progressives, à la fois dans la règlementation de l’achat public mais aussi et peut être surtout plus globalement, à travers l’assimilation du concept de développement durable dans différentes politiques nationales… »[88]

            Cette Transformation de l’échiquier de passation de la commande publique, même, si elle demeure controversée et insécurisée est une possibilité offerte aux autorités contractantes.

1. Une possibilité controversée et insécurisée

Sous réserve des dispositions spécifiques applicables aux marchés de prestations intellectuelles, le contrat de marché public est attribué au candidat ayant présenté l’offre évaluée conforme économiquement la plus avantageuse[89]. L’ambiguïté de cette notion d’offre économiquement la plus avantageuse définit par l’article 73 du Code béninois des marchés publics qui permet d’attribuer le marché sur le fondement d’un critère unique qui peut être le prix, la position stricte de la jurisprudence du Conseil d’État sur la neutralité de l’achat public, et la non érection de la protection de l’environnement au rang de principe fondamental dont le respect à l’instar des autres principes s’impose aux acteurs, sont autant d’éléments qui n’assurent une sécurité juridique à l’intégration et  la prise en compte des critères environnementaux dans les marchés publics au Bénin. Cette insécurité juridique ne ferme toutefois pas la voie à l’utilisation par les autorités contractantes des critères environnementaux dans la planification, la passation et l’exécution des marchés publics : c’est la consécration implicite des critères environnementaux en droit positif béninois.

2. Une possibilité implicitement consacrée

La prise en compte des critères environnementaux dans les marchés publics peut trouver sa justification, premièrement sur le fondement de la jurisprudence du Conseil d’État. En effet, les arrêts, Union des Groupements d’Achat Publics contre la Société ATEXO[90], la société PL Favier contre le Département de l’Isère[91] ont assoupli la neutralité de l’achat public en exigeant désormais un lien entre l’objet du marché et les critères et sous critères non discriminatoires contenus dans le dossier de mise en concurrence.

En second lieu, l’ouverture de l’article 23[92] du code des marchés publics confère la possibilité à l’étape de l’expression des besoins, la prise en compte de l’environnement lorsqu’il stipule que « la nature et l’étendue des besoins doivent être déterminés avec précision par l’autorité contractante avant tout appel à concurrence ou toute procédure de négociation par entente directe. Les marchés conclus par l’autorité contractante doivent avoir pour objet exclusif de répondre à ces besoins en prenant en compte les objectifs du développement durable dans leurs dimensions économique, social et environnementale… ». Etant l’acte préalable à tout achat, la juste définition du besoin doit permettre aux candidats de bien comprendre la demande pour proposer des travaux, services ou fournitures conformes. Elle doit avoir pour objet exclusif[93] de répondre aux besoins de l’autorité contractante et aussi permettre à la concurrence de s’exercer librement. L’autorité contractante doit traduire les besoins dans un document contractuel, par référence à des spécifications précises qui ont pour objet de décrire les prestations. Le recours à la définition fonctionnelle des besoins, l’admission des variantes suivant les conditions du dossier de mise en concurrence, l’utilisation des labels environnementaux en lien avec l’objet du marché peuvent être des alternatives. A cet égard, une offre d’un candidat qui ne respecte pas une spécification doit être rejetée par l’autorité contractante en tant qu’elle constitue une offre non conforme au sens de l’article 74 du Code des marché publics et de la clause 32 des instructions aux candidats faisant partie intégrante du Règlement Particulier de l’Appel d’Offres (RPAO)[94]. Cette consécration des critères environnementaux n’est toutefois pas absolue.

1. UNE OUVERTURE LIMITÉE

 Les barrières à une intégration sans formalisme des critères environnementaux sont nombreuses. D’abord, « le droit des marchés publics pose un singulier problème d’orientation et est encore à bien des égards, surtout dans ses rapports avec les autres contrats publics d’affaires, (…), un labyrinthe procédural »[95]. Cet état de chose rend difficile l’implémentation des politiques publiques, notamment la protection de l’environnement par le truchement des marchés publics. S’il est admis que les droits garantissant les procédures sont relatifs aux libertés individuelles, alors que les règles relatives au développement durable prennent l’homme dans un groupe et non plus seul comme un individu[96] (…), on peut admettre que les principes sociaux et environnementaux diffusés par le développement durable sont d’inspiration collectiviste[97]. « Ils répondent en effet à la volonté de préservation des ressources de l’humanité dans son ensemble.  Dès lors, leur intégration avec le droit de la commande publique, dont les fondements sont construits sur des normes issues des principes individualistes de la philosophie des lumières ne pouvait être que problématique. Le respect de l’environnement et l’équité sociale se confrontent ainsi naturellement avec le principe de liberté d’entreprendre, le principe d’égale concurrence et le principe d’égal accès à la commande publique[98]». L’existence de cette difficulté n’émousse pas l’élan protectionniste du Code des marchés publics béninois qui, implicitement permet la prise en compte de l’environnement. Toutefois, cette intégration connait des limites qui tiennent tant à l’interdiction des discriminations injustifiées (1) qu’à la difficulté d’interprétation de la notion du lien avec l’objet du marché (2).

1. L’interdiction des discriminations injustifiées

      La substance de cette interdiction réside dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique et tout particulièrement, la liberté d’accès, l’égalité de traitement, la transparence des procédures.

      La liberté d’accès à la commande voudrait que tout entrepreneur, fournisseur, prestataire, qui ne soit « placé sous l’effet d’une interdiction de soumissionner » [99] puisse se porter candidat à l’attribution d’un marché public. L’autorité contractante en établissant les critères de qualification doit éviter les clauses qui écartent certaines catégories de candidats de sorte que l’accès soit libre et impartial[100]. Elle devra en outre veiller à ce que toutes les exigences et les conditions d’exécution soit justifiées par l’objet du marché et permettre ainsi à toutes les personnes qui remplissent les conditions[101] d’y prendre part.

          Le principe d’égalité de traitement des candidats est le corollaire du principe constitutionnel d’égalité devant la loi, affirmé par plusieurs instruments internationaux dont la Déclaration Universelle des droits de l’homme et des peuples[102] oblige l’autorité contractante à veiller « à ce que la règle de jeu soit non seulement la même pour tous les candidats, mais encore qu’elle leur soit appliquée de manière identique »[103]. Il consacre « l’ouverture du marché à toutes les entreprises intéressées »[104],qu’elles soient nationales, communautaires ou internationales. La prohibition des discriminations injustifiées a motivé le Conseil d’Etat dans un arrêt du 13 mai 1987 a censuré une directive au motif qu’elle a « pour effet d’introduire une discrimination qui n’est pas en rapport avec l’objet de la règlementation des marchés publics et de porter ainsi une atteinte injustifiée à l’égalité de traitement qui doit être assurée entre les entreprises candidates à la présentation d’une offre »[105].

          En raison du caractère consécutif des principes fondamentaux, on ne parlera de transparence des procédures que lorsque les deux premiers sont respectés. La transparence   impose que les modalités de publicité et de mise en concurrence mise au point par l’autorité contractante soit d’une impartialité irréprochable ; ceci passe par la définition sans ambiguïté des besoins, l’utilisation de documents d’appel à concurrence et contractuels pertinents, l’utilisation des critères de qualification objectif et la clarté du choix de l’attributaire du marché. « Elle consiste à garantir en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture des marchés publics à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication »[106].

Le critère environnemental désormais admis par le code des marchés publics doit respecter les conditions de légalité ci-dessus citées et « en particulier justifié par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution et ne pas permettre au pouvoir adjudicateur une liberté quasi inconditionnée de choix confinant à lui accorder un pouvoir discrétionnaire »[107]. À cet égard, le Conseil d’Etat souligne que les critères environnementaux et sociaux utilisés par un pouvoir adjudicateur pour la sélection des offres doivent être suffisamment précisés dans les documents de consultation et être justifiés par l’objet du marché[108]. La procédure déterminée par l’autorité contractante « devra permettre la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et être transparente et ce faisant, assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. En conséquence, elle doit proscrire toute discrimination, tout localisme ou tout favoritisme et être rendu publique (…) »[109]. Les modalités de publicité[110], doivent être suffisantes pour permettre une réelle mise en concurrence telle que définie aux articles 28 et 48 du code des marchés publics.

Par-delà ces limites, et sans être exhaustif, la prise en compte des considérations environnementales continue de se heurter à d’autres difficultés d’application.

2. L’interprétation difficile de la condition du lien avec l’objet du contrat

Le rattachement des préoccupations environnementales à l’objet du marché et à tous les stades du processus facilite la prise en compte des critères environnementaux même si son « interprétation demeure difficile »[111]. Cette difficulté non abordée par le droit béninois des marchés publics est bien illustrée en droit européen et en droit français. En effet, la directive 2014/24/UE du 26 février 2014  sur la passation des marchés publics précise que « les critères d’attribution sont réputés liés à l’objet du marché public lorsqu’ils se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir  en vertu du marché à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation desdits travaux ,produits ou services ;ou un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel»[112]. Cette position semble être prise par la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession selon laquelle « afin que les considérations sociales et environnementales soient mieux prises en compte dans les procédures d’attribution de concession, il convient que les pouvoirs adjudicateurs  ou les entités adjudicatrices soient autorisés à appliquer les critères d’attribution ou des conditions d’exploitation des concessions liés aux travaux ou services à fournir ou à réaliser en vertu du contrat de concession sous tous leurs aspects et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, depuis l’extraction des matières premières utilisées pour le produit jusqu’à l’élimination de celui-ci ,y compris les facteurs intervenant  dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation desdits travaux ou services, ou dans un processus spécifique lié à un stade ultérieur de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel »[113]. Le droit français ne considère pas ces présomptions de lien ; celui-ci contrairement au droit européen qui ne permet l’utilisation des critères additionnels que lorsqu’ils sont liés à l’objet du contrat, lui, les autorise dès lors qu’ils sont justifiés « par l’objet ou les conditions d’exécution du contrat »[114]. Le droit français propose ainsi de  substituer à la condition européenne, un lien avec les conditions d’exécution «…même si la liaison entre critères et conditions d’exécution est légitime, elle ne doit pas être systématiquement imposée, puisque les deux instruments n’ont pas exactement les mêmes vertus : alors que le clauses d’exécution rehaussent d’une façon générale le niveau des prestations attendues, les critères devraient permettre de créer une forme d’émulation en privilégiant de façon plus générale le mieux disant social ou environnemental.(…),il sera difficile de prendre en considération des aspects sociaux ou environnementaux sans en trouver le reflet dans les conditions d’exécution du marché »[115]. Cette hypothèse fait craindre, le risque de tomber dans le critère de politique générale proscrit par la jurisprudence[116].On mesure bien combien le critère du lien avec l’objet peut se révéler d’une interprétation délicate et combien, évidemment, il limite les possibilités de faire de la commande publique un levier de politique générale, fut ce au service du développement durable. Les autorités contractantes bien que disposant d’une marge de manœuvre en ce qui concerne la définition de l’objet du marché, ne doivent restreindre ou fausser la concurrence. Les dispositions du code des marchés publics en général, et les principes fondamentaux de la commande publique en particulier doivent être toujours respectées, même s’il s’agit de marchés à procédures adaptées[117]. De même, les spécifications techniques[118] ne peuvent être ni rédigées, ni utilisées de manière discriminatoire. Opter pour une description fonctionnelle de l’objet du marché permettra de décrire l’effet recherché en termes de protection de l’environnement. Utiliser une terminologie écologique, aura pour avantage de montrer clairement l’importance de l’aspect environnemental. On pourra aussi se référer à des plans d’actions internes des autorités contractantes ou à des directives de politiques nationales se rapportant aux achats durables, ou encore recourir à la pratique vertueuse et utile[119] du sourcing environnemental[120]ou du benchmarking environnemental[121]. Lors de la définition de l’objet du marché, ces choix doivent être guidés par la transparence[122]. La Commission d’Ouverture et d’Evaluation (COE) doit être objective lors de l’analyse des résultats et ne pas favoriser l’un ou l’autre soumissionnaire potentiel.

« Imposer le respect d’un label est possible sous réserve du respect de plusieurs conditions : les conditions exprimées par le label doivent être liées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, être fondées sur des critères objectivement vérifiables et non discriminatoires. Une exigence de transparence, d’ouverture et d’impartialité s’impose, ainsi que la possibilité pour le cocontractant d’apporter une preuve équivalente de la satisfaction des exigences imposées par l’acheteur »[123].

Pour finir, l’insertion des clauses environnementales dans le contrat (condition d’exécution du contrat) peuvent être prévues par les autorités contractantes « parmi les conditions d’exécution du contrat, à condition qu’elles soient liées à l’objet du contrat »[124].

 CONCLUSION

            La commande publique durable ne doit plus être considérée « comme une thématique à part car élitiste ou luxueuse et conduisant à des surcoûts »[125]. L’enjeu pour les autorités contractantes est bien d’intégrer les critères environnementaux dans les différents stades de la commande. La prise en compte de l’environnement est rendue possible à l’étape de définition des besoins par l’article 23 du code des marchés publics béninois, la jurisprudence du Conseil d’État. Cette intégration reste toutefois limitée par les principes fondamentaux de la commande publique.

            « Le respect du droit, des principes fondamentaux de la commande publique et des procédures, pensés pour garantir la bonne utilisation des deniers publics et lutter contre la prévarication, ne doit pas être contre-productif. A trop juridiciser l’acte d’achat, on peut également aller à l’encontre de l’intérêt général. Il ne s’agit pas de s’affranchir des règles, (…) mais plutôt de les appliquer dans toute leur dimension (…). La force du droit réside dans sa souplesse, sa capacité à innover dans le respect des principes fondamentaux »[126]. Pour être durable l’achat doit être juridiquement et judiciairement responsable. « L’achat public durable n’est pas un sujet nébuleux, mais bien au contraire structuré par des objectifs précis de préservation de l’environnement, de progrès social, de développement économique et porteur d’économies substantielles »[127]. S’inscrire dans la durée n’est-il pas un des critères de légitimité de l’action publique ? « Cette nouvelle orientation appelle également à une réflexion (…) sur les modalités de financement des marchés publics et la capacité des organismes bancaires à proposer des financements qui intègrent non seulement le coût d’investissement, mais également le coût de fonctionnement, en particulier des ouvrages publics. Cette réflexion vaut notamment pour les bâtiments dont le choix en faveur de l’énergie passive, voire de l’énergie positive constitue incontestablement un surcout de départ, mais une réduction du coût à l’arrivée »[128].

            Dans quelle mesure les subventions de l’État pour financer la commande publique pourraient-elles être utilisées, afin d’obtenir un meilleur rapport coût/efficacité[129], et participer à la construction « d’une économie innovante, durable, inclusive et compétitive »[130]. Au niveau des collectivités territoriales décentralisées, dans quelle mesure les communes ayant opté pour des contrats intégrant la protection de l’environnement pourraient être récompensées en termes de bonus sur le montant de leur subvention l’année suivante.  À partir de ces réflexions, c’est toute la commande publique et son financement qui sont interrogés.

            La démarche de développement durable dans la commande publique béninoise mérite d’être soutenue par la volonté politique afin d’influencer le choix de citoyens qui, voyant la collectivité à laquelle ils appartiennent s’orienter vers la commande durable peuvent être tentés d’adopter la même démarche à titre individuel. « …La société ne changera réellement que lorsque les autorités publiques auront décidé d’adopter une attitude exemplaire »[131]  Les projets « Agenda 21[132]» illustrent un contexte favorable à la mise en place d’une politique d’achats durables. Enfin, s’agissant des outils, le code des marchés publics, la loi portant cadre juridique du Partenariat Public Privé et la jurisprudence sont autant de moyens qui permettent d’atteindre les ambitions affichées en termes de commande durable.

[1]  LEPAGE (C), in préface, FROT (O.), Développement durable et marchés publics, AFNOR, 2008, p. VII.

[2]  Dans sa thèse de doctorat intitulée Des marchés publics à la commande publique : l’évolution du droit des marchés publics, Grégory KAFLECHE propose que les marchés publics soient regroupés sous une notion juridique de commande publique

[3] KAFLECHE(G.), Des marchés publics à la commande publique : l’évolution du droit des marchés publics, Thèse de doctorat, Paris II,2004, p.764.

[4] Réseau constitué à Lomé du 29 au 31 octobre 2018 avec l’appui financier de la Banque Africaine de Développement.

[5]  BRACONNIER (S.), Précis du droit de la commande publique, Paris, Le Moniteur, 2017, p.3.

[6] ADELOUI (A. J.), Observations, in ABJC, Revue de contentieux constitutionnel, I-2013, p. 375.

[7] SCHIESSER (P.), CANTILLON (G.), l’Achat public durable, Le Moniteur, 2007, p.25.

[8] Consulter utilement le site www.acheteur-publics.com qui renseigne sur le concept de coût global. Selon ce site : « Le coût global comprend l’ensemble des coûts engendrés pour la conception, la réalisation, l’investissement, l’exploitation et la maintenance, éventuellement l’impact social et environnemental, le démantèlement ou le recyclage et l’élimination…sur une période déterminée et pour un périmètre déterminé ».

[9] Le Ministère de l’environnement, l’Agence Béninoise pour l’Environnement, pour ne citer que ceux-là.

[10] Extrait du chapitre 2 du rapport, Notre avenir à tous, consulté sur le site du Ministère français de l’Ecologie, de l’Aménagement et du Développement Durable, www.cataloue.iflore.developpement-durable.gouv.fr.

[11] Convention de la Conférence des Nations Unies sur l’environnement de Stockholm, 1972, p. 73.

[12] STIGLITZ (J.E.), La grande désillusion, Fayard, 2002, p.324.

[13] Les COP en sont des illustrations

[14] L’écodéveloppement fut lancé en 1972, par Maurice Strong, Secrétaire Général de la conférence de Stockholm sur l’environnement. L’écodéveloppement se voulait une stratégie de développement fondée sur l’utilisation judicieuse des ressources locales et du savoir-faire paysan applicable aux zones rurales isolées du tiers monde.

[15] Il s’agit de la Convention Cadre des Nations Unies sur le Changement Climatique (CCNUCC)

[16] La première phase actée en 1997 est le prolongement de la CCNUCC. Une seconde période d’engagement a été fixée lors du sommet de Doha (COP 18) et s’étend du 1^er janvier 2013 au 31 décembre 2020

[17] Traité international qui a pour objectif la réduction des émissions de gaz à effet de serre.

[18] JEGOUZO (Y.), « La Constitution et l’environnement, quelques réflexions sur le projet de charte de l’environnement », Cahiers du conseil constitutionnel, n° 15, Dalloz-Sirey, 2004, p.178.

[19] Plan national d’action pour les achats durables en France 2015-2020, p.5.

[20] Milieu dans lequel un organisme fonctionne, incluant l’air, l’eau, la terre, les ressources naturelles, la flore, la faune, les êtres humains et leur interrelation (ISO 14001 (09/96).

[21] OCDE, Recommandation du Conseil sur l’amélioration des performances environnementales des marchés publics, du 23 janvier 2002, C(2002)3.

[22] Marrakech Task Force sur les achats publics durables pilotés par le PNUE, http://www.unep.fr/scp/marrakech/.

[23] Rapport du sommet mondial pour le développement durable, Nations-Unies, Johannesburg, 26 août-4 septembre 2002, A/Conf. 199/20.

[24] Les principes fondamentaux de la commande publique sont opposables à tous marchés, quelle que soit sa nature ou quel que soit son montant.

[25] SCHIESSER (P.), CANTILLON (G.), op.cit. p.25.

[26] Voir Art 12 de la loi n°2016-24 du 28 juin 2017 portant cadre juridique du partenariat public-privé en République du Bénin.

[27]  Voir Art 7 de la loi 2020-26 du 29 septembre 2020 portant code des marchés publics en République du Bénin.

[28] LLORENS (F.), SOLER-COUTEAUX (P.), « Les marchés publics au secours de l’environnement », Contrats et marchés publics, 2001, p.3.

[29] Voir Art 7 de la loi 2020-26 du 29 septembre 2020 portant code des marchés publics e République du Bénin.

[30] LANFRANCHI (M.P.), « Le statut des pays en développement dans le régime climat : le principe de la dualité des normes revisité ? » in SFDI, Colloque d’Aix-en Provence, le droit international face aux enjeux environnementaux, Paris, Pedone, 2010, p.277.

[31] DELZANGLES (H.), « Commande publique et environnement, jusqu’où peut-on aller ? » in  Revue juridique de l’environnement, 2015/1 (Volume 40), disponible sur https://www.cairn.info/revue-revue-juridique-de-l-environnement-2015-1-page-13.html, consulté le 26/02/2021 à 01h21, pp. 13- 40

[32] KALFLECHE (G.), Des marchés publics à la commande publique : l’évolution du droit des marchés publics, Thèse de doctorat, Panthéon Assas, décembre 2004, 764 P ;

[33] OCDE, Recommandation du Conseil sur l’amélioration des performances environnementales des marchés publics, du 23 janvier 2002, C(2002)3.

[34] Marrakech Task Force sur les achats publics durables pilotés par le PNUE, http://www.unep.fr/scp/marrakech/.

[35] Rapport du sommet mondial pour le développement durable, Nations-Unies, Johannesburg, 26 août-4 septembre 2002, A/Conf. 199/20.

[36] BEURIER (J.P.), Droit international de l’environnement, Pedone, 2010, p.115.

[37] Ibid.

[38] Voir Art. 24 de la CADHP

[39] PERICHON (L.), Les entreprises françaises et la commande publique en Afrique, Thèse de doctorat de l’Université Paris-Saclay École doctorale, n°578 : sciences de l’homme et de la société (SHS), Spécialité sciences juridiques, Thèse présentée et soutenue à Sceaux le 29 novembre 2019, pp. 448-466, disponible sur https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-02874191/document, consulté le 26/02/2021 à 03h 27

[40] Ibid.

[41] De la lecture des codes béninois, burkinabé et Ivoirien, seul le dernier comporte quelques dispositions relatives au droit de l’environnement.

[42] Le concept de développement appliqué à la commande publique, consulté sur www.swavocats.com le 12/02/2021 à 16h 10

[43] MULLER (E.), La commande publique, un levier pour l’action publique ? Dalloz, 2018, p. 42.

[44] BRACONNIER (S.), op.cit., p.339.

[45] Voir Article 73 du Code des marchés publics

[46] Ibid., p.340.

[47] Ibid., p.339

[48] LINDITCH (F.), Le droit des marchés publics, Paris, Dalloz, 7è éd., 2016, p.26.

[49] Voir Conclusion. Sur CE 25 juillet 2001, Commune de Gravelines,

[50] Concl. Fratacci sur CE 10 mai 1996, Féd. nationale des travaux publics et Féd. nationale du bâtiment, n° 159979 : Lebon 1996, p. 164 ; CJEG, décembre 1996, p. 427

[51]  La croissance économique désigne la variation positive de la production de biens et de services dans une économie sur une période donnée

[52] Voir articles 62 du Code des marchés publics du Bénin, 35 du Décret N°2017-0049/PRES/PM/MINEFID portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public au Burkina Faso, 49 du Décret N° 2009-259 du 06 aout 2009 portant code des marchés publics en Côte d’Ivoire

[53] DIALLO (A.), Commande Publique au Sénégal : Efficacité de la dépense publique, enjeu de progrès économique et social pour les collectivités publiques, mémoire de Master Administration publique, Ecole nationale d’administration du Sénégal 2012-2013, p. 40

[54] Directive N°04/2005CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public dans l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA)

[55] Directive N°05/2005 CM/UEMOA du09 décembre 2005 portant contrôle et régulation des marchés publics et délégations de service public dans l’UEMOA.

[56] ISSOUFOU (A.), Les mutations du droit des marchés publics au Niger et au Sénégal : contribution à l’étude de l’encadrement juridique d’une catégorie de dépense publique, Thèse de Doctorat, Université Cheick Anta Diop de Dakar, 2015, p. 314.

[57] ECKERT (G.), La gestion des marchés publics en Côte d’Ivoire : contraintes juridiques et réalités sociologiques, Mémoire de Master en Administration publique, Université de Strasbourg, mai 2016, p. 13

[58] BRACONNIER (S.), Précis du droit des marchés publics, Paris, Edition le Moniteur 2012, p. 10

[59] Voir Article 14 de la Loin°2020‐26 du29 septembre 2020 portant Code des marchés publics en République du Bénin.

[60] DOUGBLO (K. N.), La transparence dans les marchés publics au Sénégal et au Togo, Mémoire de Master II, Université Amadou Hampaté Ba de Dakar, 2016,

[61] BRACONNIER (S.), Précis du droit des marchés publics, op.cit. p. 333

[62] MARAVAL (P.), Optimiser la commande publique : Organisation, acteurs et méthodes d’un service achats performant, Paris, Dunod, 2015, p. 199

[63] SCHIESSER (P.), CANTILLON (G.), L’achat public durable : outils et méthode pour réussir des achats publics respectueux du développement durable, Éditions les Moniteurs, 2007, p. 205.

[64] Le contrôle de légalité est la procédure permettant aux représentants de l’Etat, les Préfets le plus souvent, de vérifier, a posteriori que les actes adoptés par les collectivités territoriales et certains établissements publics sont conformes aux lois et aux règlements en vigueur, mais sans juger de leur opportunité.

[65] Article 2 du Décret N°2020-595 du 23 décembre 2020 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics du Bénin. « L’ARMP a pour mission d’assurer (…) l’organisation du système de formation de l’ensemble des acteurs de la commande publique et le développement du cadre professionnel ; la mise en œuvre des procédures d’audits techniques indépendants (…) ainsi que la sanction des irrégularités constatées ; le règlement non juridictionnel des litiges nés à l’occasion de la passation des marchés publics et des délégations de service public. »

[66] CYRILLE (E.), Passer un marché public : principes, procédures et contentieux, 2^è éd, Éditions Le Moniteur, Delmas, p. 349

[67] PRONOVOST (G.), Sociologie du temps, De Boeck, 1996 ; ROSA (H.), Accélération : une critique sociale du temps, La Découverte, 2010 ; cité par BASTARD (B.), DELVAUX (D.), MOUHANNA (C.), SCHOENAERS (F.), « Vitesse ou précipitation ? La question du temps dans le traitement des affaires pénales en France et en Belgique », Editions juridiques associés : Droit des sociétés, 2015/2, n°90, pp. 271-286, p. 272

[68] AKEREKORO (H.), « Le contentieux juridictionnel de la commande publique. L’exemple des marchés publics dans la jurisprudence de la Chambre Administrative de la Cour Suprême du Bénin », Les annales de l’Université de Parakou, Vol. 2, 2019 Voir Résumé sur https://bec.uac.bj/publication/7221/Article

[69] Voir Description dans, PREBISSY-SCHNALL (C.), La pénalisation du droit des marchés publics,, L.G.D.J., 2002, 617 p.

[70] DJILA (R.), « Libres propos sur la sanction pénale de la violation des procédures de passation des marchés publics au Cameroun », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 2014/4 (N° 4), p. 761-775, https://www.cairn.info/revue-de-science-criminelle-et-de-droit-penal-compare-2014-4-page-761.htm

[71]Cf. aff. M.-P. et Minpostel c/ Mounchipou et consorts ; aff. M.-P. et liquidation Camair c/ Ngamo Hamani ; aff. M.-P. et Crédit foncier du Cameroun c/ Booto A. Ngon ; aff. M.-P. et P.A.D / Siyam Siewe et Consorts, aff. M.-P. et Feicom c/ Ondo Ndong.

[72] Article 10 : « Les Etats membres s’engagent à inclure dans leurs réglementations nationales des dispositions pénales spécifiques visant à sanctionner au-delà des actes de corruption, les prises illégales d’intérêts ou l’octroi d’avantages injustifiés par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et délégations de service public. »

[73] GUEDJE (L.), GODJO (A.), « La commande publique dans la reforme : quelle stratégie, quelles actions ? », in MEDE (N.) et BOUVIER (M.), La LOLF dans tous ses états, Actes du colloque national des 13 et 14 février 2015, p. 117.

[74] UN Environment, Global Environment Outlook-GEO-6: Healthy Planet, Healthy people; Nairobi,2019

[75] TORRE-SCHAUB (M.), Droit et changement climatique : comment répondre à l’urgence climatique ? Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne, vol.55, 2018, p.170

^[76] KAMGA (J.), L’ordre public pénal et les pouvoirs privés économiques, Université de Nice Sophia Antipolis – Master 2 recherche en droit économique 2008.

[77] FROT (O.), Développement durable et marchés publics, Paris, AFNOR 2008, p. XIX.

[78] MULLER (E.), op.cit. p.107.

[79] Idem.                                                    

[80]  Le lexique des termes juridiques le définit comme l’ensemble des actions d’intérêt générale conduite par les pouvoirs publics, et notamment l’’État, législateur et autorité budgétaire, GUINCHARD(S.), DEBARD(T.), 26^è éd, Dalloz, 2018, p.807.

[81] MULLER (E.), ibidem

[82] Idem.

[83] Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions « faire des marchés publics un outil efficace au service de l’Europe », 3oct. 2017, p. 2, COM (2017) 572 final.

[84] Le Produit Intérieur Brut est un indicateur économique qui permet de mesurer les richesses produites au sein d’un pays au cours d’une période déterminée.

[85]  MULLER (E.), op.cit. p.2.

[86] Conclusion Piveteau DENIS sur CE 25 juil.2001, Communes de Gravelines, BJCP 2001, n°19, p.490

[87] Le rapport Brundtland, sous l’égide de l’ONU, pose pour la première fois, en 1987, le principe du développement durable. Plusieurs conférences internationales, fort médiatisées, sont venues ensuite compléter cette première initiative, et engager les nations signataires dans des conséquences concrètes. En particulier la conférence de Rio, en 1992, a fondé le concept de l’Agenda 21, programme d’action pour le XXI^e siècle correspondant à une prise de conscience globale de la nécessité de revoir nos modes de production et de consommation.

[88] Marie Pierre DIGARD, préface du livre « l’Achat public durable », Philippe (S.) et Guillaume (C.), Le Moniteur, Paris, 2007, p.7.

[89] Voir Article 73 de la loi n°2020-26 du 29 septembre 2020 portant Code des marchés publics en République du Bénin.

[90] CE 18 Décembre 2012 UGAP c/société ATEXO, req. n°363208

[91] CE,25 mars 2013 Département de l’Isère, req. n°364950

[92] Aux termes de cet article, la nature et l’étendue des besoins doivent être déterminées avec précision par l’autorité contractante avant tout appel à la concurrence ou toute procédure de négociation par entente directe. Les marchés publics conclus par l’autorité contractante doivent avoir pour objet exclusif de répondre à ces besoins…

[93] Voir Article 23 de la loi n°2020-26 du 29 septembre 2020 portant code des marchés publics en République du Bénin

[94] Elément constitutif du dossier d’appel d’offres défini à l’article 56 du code des marchés public en vigueur.

[95] BRACONNIER (S.), Précis du droit des marchés publics, op.cit., p. 10

[96] WILINSKI (F.), « De l’intégration du développement durable dans les contrats de commande publique », Contrats et Marchés Publics, décembre 2011, n°12, p. 11.

[97] Idem.

[98] Idem.

[99] Circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, JORF p.2600, pt.11.1.

[100] LAJOYE (C.), Droit des marches publiques, Paris, GUALINO, 6^ème éd., 2017, p.154.

[101] DRAME (B.), Droit comparé de la commande publique au sein de l’UEMOA, étude des droits des marchés publics du Burkina Faso, de la Côte d’Ivoire, du Mali et du Sénégal, L’Harmattan, 2021, p.49

[102] Voir l’article 1^er de la Déclaration Universelle des droits de l’homme et des peuples de 1949

[103] KOEBEL (B.), « Les collectivités territoriales face à la publicité et à la mise en concurrence des marchés à procédures adaptées », contrats et marchés publics, 2004, p. 9.

[104] DRAME (B.), op.cit,. p. 100.

[105] CE ; 13 mai 1987, Société Warner Isofi Isolation

[106] VISAL -NAQUET (A.), « La transparence », in DRAME(D.), Droit comparé de la commande publique au sein de l’UEMOA, étude des droits des marchés publics du Burkina Faso, de la Côte d’Ivoire, du Mali et du Sénégal, L’Harmattan, 2021, p.66.

[107] LAJOYE (C.), op. cit. p.275

[108] CE, 15 février 2013, n°363921, Société Derichebourg polyurbaine : contrats Marchés publics 2013, comm.104, note P. Devilliers.

[109] LAJOYE (C.), op.cit, p.302.

[110] Définies à l’article 63.

[111] MULLER (E.), op.cit. p.116.

[112] Voir Article 67-3 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics.

[113] Voir Considérant n°64 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession.

[114] Voir Article 47 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats concession en France.

[115] MULLER (E.), op.cit. p.118.

[116] Pour une illustration, CE 25 mai 2018, n°417580, Société Chiffoleau c/Nantes Métropole.

[117] Dans le contexte de la commande publique béninoise, s’entend de tout marché en dessous de seuil de passation

[118] Document transcrivant l’expression fonctionnelle d’un besoin, c’est à dire en termes de performances

[119] PEROIS(E.), SERY(L.), « Le sourcing : démarche vertueuse ou piégeuse pour les acheteurs pour les acheteurs publics », Contrats et marchés publics, n°3, mars 2018, étude 3.

[120] AKOKA(F.), Contrats de la commande publique et environnement, Thèse de doctorat en droit, Aix-Marseille, 2020, p.241.

[121] AKOKA(F.), ibid.

[122]  La transparence contraint l’autorité contractante à informer préalablement les candidats des modalités de mise en concurrence. Elle leur permet aussi de connaitre les règles du jeu aboutissant au choix du futur cocontractant

[123] MULLER (E.), op.cit. p.112.

[124] Idem, p.113

[125] SCHIESSER (P.), CANTILLON (G.), op., cit., p.219.

[126] Idem.

[127] Ibidem.

[128]  LEPAGE (C), op. , cit, p. IX

[129] Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, op., cit, p.2

[130] Idem.

[131] LEPAGE (C), préc. note 114, p. X.

[132] Plan d’action pour le XIXe siècle adopté lors du sommet de la terre à Rio de Janeiro en juin 1992.