A propos des actes détachables du contrat en droit administratif sénégalais.

Observations sous l’arrêt n°=34 du 29 août 2019 rendu par la Chambre administrative de la Cour suprême. Saudi Bin Laden Group C/ Etat du Sénégal, BACS n° 17-18, 2019, p.164.

I. Note introductive

Par l’arrêt n° 34 du 29 août 2019, la chambre administrative de la Cour suprême a été saisie d’une requête visant l’annulation, pour excès de pouvoir, de l’arrêté du Ministre de l’économie et des finances résiliant un bail consenti entre l’Etat du Sénégal et la société Saudi Binladen Group. La principale prétention de la société requérante était bien évidemment de récupérer un impressionnant patrimoine foncier obtenu sous le régime du Président Abdoulaye Wade.

Au chapitre des faits, l’Etat du Sénégal avait octroyé à la société Saudi Binladin Group, par bail, quelques 99 hectares 82 à 86 ca au niveau de Sébikotane par décret en date du 20 avril 2009. Plus clairement, par acte administratif du 28 avril 2010, approuvé le 18 mai 2010, l’État du Sénégal représenté par le gouverneur de la région de Dakar, a consenti à la société Saudi Binladen Group un bail sur une parcelle de terrain à usage industriel, sise à Sebikotane, d’une superficie de 99 hectares 82a 86ca, objet du TF n° 5065/R. Le décret déclarait « d’utilité publique », l’érection sur le site qui faisait partie de la forêt classée, du « projet d’implantation d’un complexe industriel, d’une unité de transport et logistiques et la construction de bâtiments à usage d’habitation ».

Mais neuf ans après cette attribution, aucun projet n’était érigé sur le terrain en question. C’est pourquoi, par arrêté n° 04190/MEFP/DGID/DD du 23 février 2018, notifié le 28 février 2018, le ministre de l’Économie et des Finances a résilié le bail susvisé pour défaut de mise en valeur de l’assiette foncière.

C’est cet arrêté que la société Saudi Binladin group a attaqué devant la Cour suprême, pour récupérer son terrain. En effet, après avoir introduit un recours gracieux le 1^er mars 2018, la société requérante, estimant n’avoir pas pu mettre en valeur ledit terrain du fait de l’occupation par des tiers, a formé un recours pour excès de pouvoir, articulé autour d’un moyen unique, pris d’une violation de la loi[1]. L’Etat pour sa part, en résiliant un tel bail, avait considéré que la société requérante n’a pas mis en valeur l’assiette foncière conformément à la législation en vigueur. En plus, se fondant sur l’article 139 du Code des Obligations de l’administration (COA), l’Etat estime que le recours en question est irrecevable car il est dirigé contre une décision de résiliation d’un bail qui constitue un acte administratif non détachable du contrat, donc insusceptible de recours pour excès de pouvoir^[2].

Au Bénéfice de ces considérations, la question posée par le juge est la suivante : Une décision administrative, résiliant un contrat de bail emphytéotique conclu entre l’Etat et une société privée pour défaut de mise en valeur du terrain querellé, est-elle légale ? A cette question, le juge suprême répond par la négative en estimant qu’il n’est pas établi que l’État du Sénégal qui a résilié sans indemnité pour inexécution par le preneur de son obligation de mise en valeur, a procédé à la mise en demeure par lettre recommandée restée sans effet, dans les délais légaux, alors surtout que le défaut de mise en valeur est consécutif au fait de tiers.

De même, pour la Cour, l’article 139 du COA ne procède à aucune énumération exhaustive des actes détachables du contrat. En ces termes, le juge précise que le bail emphytéotique est un contrat administratif dont la résiliation relevant de la compétence du ministre, obéit à des conditions légales et n’échappe au contrôle du juge de l’excès de pouvoir. Bref, le juge a annulé l’arrêté attaqué, essentiellement sur la base d’une violation de la procédure de mise en en demeure. Toutefois, à propos de cet arrêt, des questions préalables se posent en droit administratif.

II. La décision de résiliation d’un bail emphytéotique constitue-t-il un acte administratif non détachable du contrat qui échappe à la compétence du juge de l’excès de pouvoir ?

L’annulation de l’arrêté du ministre de l’économie et des finances prononcée par le juge de l’administration au profit de la société requérante appelle à des observations essentielles. Dans cette affaire, la compétence de la Cour suprême a été contestée par les défendeurs arguant que le recours en question est irrecevable car il est dirigé contre une décision de résiliation d’un bail qui constitue un acte administratif non détachable du contrat[3], donc insusceptible de recours pour excès de pouvoir^[4].

Cependant, pour la Cour, cet argument ne saurait prévaloir car l’article 139 du COA ne procède pas à une énumération exhaustive des actes détachables du contrat. Pourtant, cet article 139 reste très clair : Les tribunaux de première instance sont compétents pour connaitre du contentieux des contrats administratifs[5]. Contrairement à ce qu’estime le juge, ce n’est pas l’article 139 du COA qui énumère limitativement les actes détachables du contrat mais plutôt l’article 140 du même Code[6]. Cet article considère comme actes détachables du contrat : l’autorisation de contracter ; la décision de contracter ou de ne pas contracter ; l’opération d’attribution ; l’approbation du contrat. Il est vrai que cette énumération n’est pas exhaustive mais jusqu’à présent au Sénégal, on a connu que ces quatre catégories d’actes détachables du contrat à moins que le juge veuille en ajouter une 5^ème catégorie d’actes détachable ! On serait heureux de l’apprendre puisqu’en France les actes détachables du contrat ont été forgés par le juge administratif mais de façon évolutive avec même un revirement jurisprudentiel[7].

Ainsi, le raisonnement du juge sénégalais de l’administration consistant à dire que l’article 139 du code des obligations de l’administration ne procède pas à une énumération exhaustive des actes détachables du contrat sans aller jusqu’au bout est contestable. De plus, le juge ne vise pas la bonne disposition qui énumère les actes détachables du contrat administratif[8]. Heureusement que le juge a intelligemment mis à profit l’article 39 du Code du domaine de l’Etat pour justifier sa compétence en cas de violations de formalités substantielles.

A la question de savoir si le bail emphytéotique est un acte non détachable du contrat qui échappe à la compétence de la Cour suprême, le juge a opté de répondre dans une autre direction. Ainsi, il précise que le bail emphytéotique est un contrat administratif dont la résiliation, relevant de la compétence du ministre, obéit à des conditions légales qui n’échappent pas au contrôle du juge de l’excès de pouvoir.

Par ailleurs, la chambre administrative de la Cour suprême est souvent saisie à propos des décisions de résiliation de baux emphytéotiques par l’autorité compétente. C’est le cas quand le juge de l’excès de pouvoir, en application de la théorie de la connaissance acquise, a déclaré irrecevable une requête qui visait l’annulation de l’arrêté d’un ministre de l’économie et des finances portant résiliation d’un bail emphytéotique[9]. Mais dans l’arrêt Saudi Binladen Group, c’est surtout la violation de la procédure de mise en demeure qui a motivé la décision du juge.

III. La violation de la procédure de mise en demeure

Le juge a essentiellement fondé sa décision sur la violation des dispositions de l’article 39, alinéa 4 du Code du Domaine de l’Etat qui stipule que « le bail emphytéotique peut être résilié par l’Etat sans indemnité pour inexécution par le preneur de ses obligations. La résiliation est prononcée par arrêté du ministre chargé des finances trois mois après une mise en demeure par lettre recommandée restée sans effet […] ». Il est important de préciser qu’en matière foncière, de récentes recherches ont montré que le juge de l’excès de pouvoir reste très exigeant sur le respect de la procédure de la mise en demeure[10]. En 2019, une décision du directeur des impôts et domaine approuvant une vente d’un terrain litigieux échappe de justesse à l’application de la procédure de mise en demeure car le requérant n’a pas pu justifier de la détention d’un titre sur ce terrain litigieux[11].

D’une part, la cour exige catégoriquement le respect de la procédure de mise en demeure préalable avant toutes opérations de désaffectation. A ce propos, on peut citer un arrêt de principe en la matière, rendu par la chambre administrative de la Cour suprême du Sénégal en 1981. Dans cette décision historique^[12], le sieur Massamba Sall sollicitait l’annulation, pour excès de pouvoir, de la décision du président du conseil rural de Pire (département de Tivaoune), portant désaffectation d’un terrain du domaine national. Le juge s’était amené à poser la question de savoir si la désaffectation prononcée par l’autorité décentralisée à l’encontre du requérant a respecté la procédure légale de mise en demeure ? A cette question, il répond par la négative en se fondant sur le défaut d’accomplissement de cette formalité « substantielle » de mise en demeure. Il faut rappeler qu’en exigeant le respect d’une telle procédure, le juge de l’administration s’est strictement conformé aux textes législatifs et réglementaires régissant le droit foncier sénégalais. C’est le cas de la loi de 1964 sur le domaine national^[13]. L’article 15, alinéa 2 de cette loi renvoient aux dispositions plus détaillées du décret de 1972^[14]. L’article 9 de ce décret précise que la désaffectation parcelle ou totale peut être prononcée soit à la demande de l’affectataire, soit d’office si un an après mise en demeure restée sans effet, il est constaté par le président du conseil rural un mauvais entretien manifeste des terres de l’affectataire au moment des travaux saisonniers habituels, une insuffisance de mise en valeur ou une inobservation répétée et grave des règles fixées en matière d’utilisation des terres, soit d’office si l’affectataire cesse d’exploiter personnellement ou avec l’aide de sa famille. En fait, l’interprétation de l’alinéa 2 de cet article permet à la cour d’annuler la délibération attaquée dans l’arrêt Elhadji Massamba Sall^[15], pour non-respect de la procédure de mise en demeure préalable.

Dans la même logique, il est de jurisprudence constante que le juge sénégalais de l’administration exige rigoureusement le respect de la procédure de mise en demeure en matière d’affectation et de désaffectation des terres du domaine national. En 2000^[16], Michel Varenne avait attaqué, par la voie du recours pour excès de pouvoir, la délibération du conseil rural de Malincounda portant désaffectation et affectation de la ferme de six (6) ha. Dans ces circonstances, la cour devrait répondre à la question de savoir si la délibération attaquée est suffisamment motivée pour prétendre à une désaffectation de terres faisant déjà l’objet d’affectation au profit de l’occupant ? La réponse négative du juge s’est fondée essentiellement sur le défaut d’accomplissement de formalités substantielles telles que la mise en demeure préalable et sur une justification insuffisante du défaut de mise en valeur. En effet, une telle solution dégagée par le juge est d’une importance capitale dans la mesure où elle exige de manière nette la nécessaire motivation des actes de délibération des autorités décentralisées, notamment lorsqu’on est en présence de décisions administrative défavorables.

L’autre enseignement bénéfique qu’on peut tirer de cet arrêt est relatif à la protection du droit d’usage de l’affectataire des terres du domaine national contre les abus parfois exagérés des organes locaux dans l’interprétation des conditions d’affectation et de désaffectation de ces terres.

D’autre part, entre 2009^[17] et 2010, on a assisté également à une jurisprudence constante concernant les modalités d’application de la procédure de mise en demeure. En effet, le juge de l’excès de pouvoir continue toujours d’exiger scrupuleusement le respect par l’administration de cette procédure, essentiellement dans le cadre des opérations d’affectation et de désaffectation des terres du domaine national. C’est ainsi que dans un arrêt de la chambre administrative de la Cour suprême du Sénégal^[18], le sieur Charles Mouhamed Faye sollicitait l’annulation pour excès de pouvoir de la décision du conseil rural de Malicounda du 23 février 2009 portant désaffectation du terrain qui lui avait été attribué par décision du 7 novembre 2008. Dans cette affaire, il s’agissait pour le juge de vérifier si la décision du conseil rural est légale. En se fondant sur le non-respect de la procédure de mise en demeure exigée par l’article 9 alinéa du décret de 1972 et sur le constat d’une mise en valeur en cours du terrain querellé, le juge sénégalais de l’administration procède à une annulation pure et simple de la décision attaquée. En définitive, le juge procède à une interprétation rigoureuse de la procédure de mise en demeure telle que prévue par les textes^[19] relatifs aux conditions d’affectation et de désaffectation des terres du domaine national. A cet effet, dans beaucoup de ses décisions, le juge de l’excès de pouvoir a considéré que la procédure de mise en demeure est une formalité substantielle dont la violation encourt l’annulation pure et simple.

IV. ANNEXE : Arrêt n°=34 du 29 Août 2019, Chambre administrative de la Cour suprême. Saudi Bin Laden Group Contre Etat du Sénégal. B.A.C.S n°=17-18, 2019, p.164.

Mots clés : DOMAINE – DOMAINE PRIVÉ DE L’ÉTAT – BAIL EMPHYTÉOTIQUE – DÉFAUT DE MISE EN VALEUR – CAUSE – FAIT DE TIERS – MOTIF – RÉSILIATION – ILLÉGALITÉ

Résumé : Selon l’article 39 du code du domaine de l’État, l’administration ne peut résilier un bail emphytéotique que pour un motif tiré de l’inexécution par le preneur de ses obligations et après mise en demeure. Ne satisfait pas aux formalités dudit texte, l’arrêt ministériel qui prononce une résiliation alors que le défaut de mise en valeur constaté est constitutif au fait de tiers.

La Cour suprême,

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Considérant que, par acte administratif du 28 avril 2010, approuvé le 18 mai 2010, l’État du Sénégal représenté par le gouverneur de la région de Dakar, a consenti à la société Saudi Binladen Group un bail sur une parcelle de terrain à usage industriel, sise à Sebikotane, d’une superficie de 99 hectares 82a 86ca, objet du TF n° 5065/R ;

Que par arrêté n° 04190/MEFP/DGID/DD du 23 février 2018, notifié le 28 février 2018, le ministre de l’Économie et des Finances a résilié le bail susvisé pour défaut de mise en valeur de l’assiette foncière ;

Qu’après avoir introduit un recours gracieux le 1er mars 2018, la société requérante, estimant n’avoir pu mettre en valeur ledit terrain du fait de l’occupation par des tiers, a formé le présent recours, articulé autour d’un moyen unique, pris d’une violation de la loi, subdivisé en deux branches ;

Considérant que l’État du Sénégal a soulevé l’irrecevabilité du recours au motif qu’il est dirigé contre une décision de résiliation d’un bail qui constitue un acte administratif non détachable du contrat, donc insusceptible de recours pour excès de pouvoir ;

Considérant que l’article 139 du code des obligations de l’administration ne procède pas à une énumération exhaustive des actes détachables du contrat ;

Que le bail emphytéotique est un contrat administratif dont la résiliation, relevant de la compétence du ministre, obéit à des conditions légales qui n’échappent pas au contrôle du juge de l’excès de pouvoir ;

Qu’ainsi l’irrecevabilité n’est pas encourue ;

Sur le moyen unique en sa première branche tirée de la violation de l’article 39 de la loi n° 76-66 du 2 juillet 1976 portant code du domaine de l’État en ce que le ministre a pris un arrêté de résiliation alors qu’il n’a pas respecté le préalable de la mise en demeure ;

Et sans qu’il soit besoin de statuer sur la seconde branche

Considérant que l’État du Sénégal a conclu au rejet du moyen au motif que la résiliation est fondée sur le défaut de mise en valeur du terrain et qu’une lettre de mise en demeure du 26 avril 2016 a été adressée à la société Saudi Ben Laden Group ;

Considérant que, selon les dispositions de l’article 39 du texte susvisé, l’administration ne peut résilier un bail emphytéotique sans indemnité que pour inexécution par le preneur de ses obligations et trois mois après mise en demeure par lettre recommandée, restée sans effet ;

Considérant qu’en l’espèce, il n’est pas établi que l’État du Sénégal qui a résilié sans indemnité pour inexécution par le preneur de son obligation de mise en valeur, a procédé à la mise en demeure par lettre recommandée restée sans effet, dans les délais légaux, alors surtout que le défaut de mise en valeur est consécutif au fait de tiers ;

Qu’ainsi la décision, pour n’avoir pas satisfait aux formalités dudit texte, encourt l’annulation ;

Par ces motifs :

Annule l’arrêté de la décision n° 4190/MEF/DGID/DD du 23 février 2018 du ministre de l’Économie et des Finances portant résiliation du bail consenti à la Société Saudi Binladen Group, approuvé le 18 mai 2010 ;

Ainsi fait, jugé et prononcé par la chambre administrative de la Cour suprême, en son audience publique de vacations tenue les jours, mois et an que dessus et où étaient présents Mesdames et Messieurs :

PRÉSIDENT : ABDOULAYE NDIAYE ; CONSEILLERS : A B, MBACKé FALL, HABIBATOU BABOU WADE, FATOU FAYE LECOR DIOP ; AVOCAT GÉNÉRAL : EL HADJI BIRAME FAYE ; AVOCATS : MAÎTRE MBAYE SALL, AGENT JUDICIAIRE DE L’ÉTAT ; GREFFIER : CHEIKH DIOP.

Par Ameth DIALLO

Docteur en Droit public, Université Gaston Berger

amethdiallo45@gmail.com

[1] Il s’agit de l’article 139 du Code des Obligations de l’Administration et de l’article 39 du Code du Domaine de l’Etat au Sénégal.

[2] C.S, Arrêt n°=39 du 23 mars 2015, Gérard Michel Roux (Société de développement et de distribution sénégalais C/ Maire de la ville de Mbour (Abdou Coumba Diop.

[3] Voir à propos de la théorie des actes détachables : CE français, 11 décembre 1903, Commune de Gorre et CE français, 04 Août 1904, Martin. Un acte détachable du contrat est un acte administratif unilatéral adopté par la personne publique pour la conclusion d’un contrat ou pour son exécution.

[4] C.S, Arrêt n° 39 du 23 mars 2015, Gérard Michel Roux (Société de développement et de distribution sénégalais C/ Maire de la ville de Mbour (Abdou Coumba Diop).

[5] C.S, chambre administrative, Arrêt n°=10 du 28 mars 2019, Société Senemer Fishing SA C/ Port Autonome de Dakar, B.A.C.S, n° 17-18, Année 2019. Dans cet arrêt, le juge a rejeté la requête qui tendait à l’annulation, pour excès de pouvoir, la décision du Directeur Général du PAD portant « retrait d’autorisation d’occuper le domaine portuaire ». Cependant, le juge estime que le retrait anticipé d’une autorisation d’occuper le domaine portuaire, même en l’absence de faute du contractant, ne peut donner lieu qu’à un recours indemnitaire devant le juge du plein contentieux. De plus, l’acte acte attaqué est indissociablement lié à la convention conclue entre le PAD et la société requérante ; ce qui renvoie en substance à un acte non détachable du contrat administratif.

[6] Aux termes de l’article 140 du COA : Les actes détachables du contrat peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat. Sont notamment détachables du contrat : 1. l’autorisation de contracter ; 2. la décision de contracter ou de ne pas contracter ; 3. l’opération d’attribution ; 4. l’approbation du contrat.

[7] Avec l’arrêt Tarn-et-Garonne du 04 avril 2014, le conseil d’Etat a mis un terme à toute possibilité de contester par la voie du recours pour excès de pouvoir les actes détachables des contrats administratifs. Toutefois, en 2016 avec l’arrêt ASSECI-CFDT, on note une survivance de la théorie des actes détachables au travers des actes portant approbation du contrat.

[8] C’est plutôt l’article 140 du Code des obligations de l’administration qui énumère limitativement les actes détachables du contrat.

[9] Cour suprême (Chambre administrative), Arrêt n° 13 du 08mars 2012, Bineta Sarr C/Directeur Général des Impôts et Domaines, Inédit.

[10] Ameth DIALLO, Le contentieux foncier devant le juge de l’excès de pouvoir au Sénégal, Thèse de Doctorat en Droit public, UGB, 03 décembre 2022.

[11] Cour suprême (chambre administrative), Arrêt n°=4 du 14 février 2019, Mor Niang C/Directeur des impôts et domaines, , BACS, n°=17-18, année 2019.

[12] Cour suprême (chambre adm.), 25 mars 1981, Elhadji Massamba Sall C/Etat du Sénégal, GDJAS, Tome I, p.549.

[13] Loi n° 64-46 du 17 juin 1964 portant loi sur le domaine national au Sénégal.

[14] Décret n° 72-1288 du 27 octobre 1972 relative aux conditions d’affectation et de désaffectation des terres du domaine national.

[15] C.S du Sénégal (Chambre administrative), 2 mars 1981, Elhadji Massamba Sall C/t Etat du Sénégal.

[16] CE du Sénégal, Arrêt n°=0010 du 25 mai 2000, Michel Varenne contre Etat du Sénégal, Bull. arrêts. CE du Sénégal, année 2000, p.

[17] C.S du Sénégal (chambre administrative), Arrêt n°=04 du 27 janvier 2009, Cheikh Abdou Khadre Cissokho C/t Conseil rural de Sindia (Inédit).

[18] C.S du Sénégal (chambre administrative), Arrêt n° 10 du 11 mars 2010, Charles Mouhamed Faye C/t communauté rurale de Malicounda (Inédit).

[19] Il s’agit de la loi n° 64-46 du 17 juin 1964 portant loi sur le domaine national et du décret n° 72-1288 du 27 octobre 1972.