Dans un contrat d’État pour les ressources en hydrocarbures, les clauses financières sont très contrôlées par toutes les parties impliquées. Cela signifie que ces parties examinent attentivement les aspects financiers du contrat. En ce qui concerne la relation entre la politique et le juridique, il existe une forme de dépendance. Cependant, il y a un domaine qui se montre plus résistant que les autres : le secteur des hydrocarbures.

Est il important de souligner que les contrats liés aux domaines pétroliers et miniers sont différents des contrats publics. La distinction se fait sur la base du fait qu’un contrat administratif implique la participation d’au moins une entité publique. Cependant, tous les contrats conclus par une entité publique ne sont pas automatiquement des contrats administratifs. Les contrats administratifs se reconnaissent par certaines caractéristiques spécifiques: Ils sont d’abord qualifiés par le critère organique (présence d’une personne publique). Ensuite, l’existence d’une clause que l’on qualifierait d’inégalitaire (clause exorbitante) soit par leur objet. Enfin, le pouvoir de modification et de résiliation unilatérale plus étendu que s’il s’agissait de simples contrats de droit privé.

Pour les contrats pétroliers, qualifiés de contrat d’Etat, on retrouve plusieurs critères permettant de protéger l’entreprise étrangère:

• La clause relative à la compétence juridictionnelle qui désigne l’appareil judiciaire ou l’institution chargée du règlement des litiges contractuels. Le contrat d’état se caractérise dans ce cas particulier, par des règles différentes de celles qui régissent les contrats de droit interne. Par conséquent, dans le domaine de l’investissement international, en général et pétrolier en particulier, le recours à une sphère juridictionnelle autre que celle de l’état contractant, est une pratique courante. C’est en effet à travers l’arbitrage international que les litiges naissant d’un contrat pétrolier sont réglés dans la pratique. cette garantie fournie au contractant de l’état en matière de contrat d’investissement pétrolier en parlant de l’arbitrage international est appelée : « De l’égalité des armes » entre l’état et l’investisseur privé. Cette égalité signifie que le contrat d’état est soumis à un système extérieur à la sphère dans laquelle l’état parti au contrat a le monopole du pouvoir judiciaire afin que les deux parties soient à égalité devant le juge. Dans la pratique, cette garantie d’égalité est applicable même dans le cas de modification ou d’annulation unilatérale du contrat par l’état.
• La clause relative au droit applicable qui implique le fait que les parties disposent ici d’une certaine autonomie pour choisir la loi applicable à leurs contrats comme d’ailleurs dans le cas des autres contrats international Il n’est pas rare que la partie étrangère privée choisisse un autre droit applicable que celui de l’état hôte afin d’être en mesure de protéger son investissement contre le pouvoir souverain que détient l’état contractant sur ses propres lois.
• La clause relative au pouvoir normatif de l’Etat. Du fait de son caractère corollaire à l’intangibilité, elle a pour but de fournir une protection juridique externe à la partie étrangère privée contre la capacité de l’état a changer sa propre loi. Elle permet ainsi de différencier les contrats d’états stricto sensu des autres contrats de commerce international. Il s’agit d’une assurance donnée par la partie étatique à la parti privée pour assurer la stabilité de son investissement et immuniser le contrat contre l’exercice du pouvoir normatif dans certains domaines tels que la fiscalité et les contrôles environnementaux. Si on regarde dans l’absolu, cette clause n’est pas une immunité absolue mais plutôt une immunité juridique. Dans un cadre politique, elle peut être contournée. Dans ce contexte, c’est une garantie juridique mais le droit ne résiste pas à la force politique.

Depuis l’adoption en janvier 2019, du projet de loi portant code pétrolier abrogeant et remplaçant la loi N°98-05 du 08 janvier 1998, le senegal a orienté sa politique pétrolière
sur le contrat de recherche et de partage de production. Les contrats permettent à l’entreprise étrangère de définir le coût des investissements et de pouvoir se rembourser sur la base du coût pétrolier. C’est après cette étape qu’on peut parler de partage de production sur la base du profit pétrolier.

Toutefois, force est de constater que dans l’intérêt de l’entreprise étrangère, cette dernière tend vers la dérive des coûts. Plus le coût est exorbitant, plus la rémunération est désavantageuse pour l’Etat. A cela s’ajoute la nature offshore du pétrole sénégalais qui rend la production plus complexe et par conséquent plus coûteux. D’où le piège du contrat de recherche et de partage de production.

Toutefois, il peut y avoir des failles dans les contrats pétroliers qui peuvent être exploitées pour obtenir des avantages financiers. Tout d’abord, l’audit du coût pétrolier qui permet de diminuer la lourdeur du remboursement basée sur l’absence du contrôle de la définition dudit coût par l’entreprise privée. Ensuite le non respect des cahiers de charges par ces dernières sur le contenu local, RSE, ISG.
Enfin le non respect des critères environnementaux. L’Etat peut sur la base de taxation grater un maximum de revenu.

YAHYA AHMADOU SY

JURISTE/PUBLICISTE