L’Etat moderne, dans sa tension permanente vers la satisfaction des préoccupations légitimes de sa population, ne cesse de concevoir et de mettre œuvre des politiques publiques supposées salvatrices.

S’inscrivant dans cette logique, le Sénégal a entrepris, dès son accession à l’indépendance, de nombreuses initiatives socio-économiques dans les domaines les plus divers dans la seule optique de jeter les bases d’un développement durable. A l’évaluation, les résultats se sont révélés particulièrement mitigés voire décevants. Analysant les causes profondes des nombreuses contre-performances enregistrées, les autorités sénégalaises ont vite compris que les innombrables plans et programmes initiés, si séduisants soient-ils, resteront une simple pétition de principe en l’absence d’une administration suffisamment performante délestée de toutes les lourdeurs bureaucratiques.

Ainsi, dès le début des années 90, un plan ambitieux de modernisation de l’Etat a été engagé. Lequel processus a conduit, au lendemain de la première alternance politique, à une prolifération d’agences présumées plus souples pour supporter les politiques publiques. Pour ce faire, les gouvernants ont progressivement doté ces autorités d’un genre nouveau d’une autonomie administrative et financière assortie de moyens protéiformes conséquents. La redevance de régulation qui constitue notre point d’attention figure, au rayon de ces outils d’action, l’un des plus remarquables.

Rentrant dans la même catégorie que les impôts et taxes qui sont des notions voisines, la redevance de régulation se singularise par une vocation propre.

La redevance peut être définie comme la somme versée par un usager d’un service ou d’un ouvrage public en contrepartie directe des prestations reçues ou de l’usage accompli. Ainsi, seuls les usagers sont assujettis à cette ressource dont le montant est déterminé au prorata du service rendu. C’est en cela qu’elle se distingue de la taxe qui reste inversement proportionnelle au service rendu. Il s’y ajoute que même le contribuable qui n’en bénéficie pas est tenu de s’en acquitter.

Par contre, l’impôt est défini par la jurisprudence[1] comme une ressource perçue par voie d’autorité, à titre définitif, sans contrepartie directe pour couvrir les dépenses des personnes publiques.

Si le montant de la redevance de régulation est déterminé, au Sénégal, sur la base d’un pourcentage fixé annuellement par arrêté du Ministre chargé des Finances et perçu directement par l’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP), la réalité est tout autre dans certains pays de l’Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA). Le taux de la redevance résulte d’un décret[2] présidentiel au Mali et d’une ordonnance[3] en Côte d’Ivoire. Dans ce dernier pays, elle est recouvrée non pas par l’Autorité de Régulation mais par la Direction générale des Impôts qui procède à un reversement dans ses caisses. En Guinée, c’est le décret portant Code des Marchés qui en déterminait le quantum avant sa suppression.

En dépit de ces différences majeures, la redevance de régulation demeure une garantie d’indépendance pour ces autorités eu égard à son volume mais également à la qualité des redevables. Elle leur permet, en effet, de s’affranchir financièrement des organes politiques peu poreux à la censure.

Sous ce rapport, il semble opportun de s’interroger sur son régime juridique. L’analyse que suggère ce questionnement est forcément complexe en ce sens que la notion présente une dimension juridique, politique, économique et même sociologique pour ne pas dire philosophique. Toutefois, pour des raisons d’ordre pratique, la notion sera abordée dans sa dimension strictement juridique.

Ce choix paradigmatique présente l’avantage d’élucider les règles qui organisent sa nature et son maniement. La redevance de régulation est érigée par le texte fondateur de l’ARMP au rang de denier public géré suivant les règles de la comptabilité privée. Cette détermination génère des implications tant sur sa gestion que sur sa préservation. C’est dire que le caractère hybride (Première partie) de la redevance de régulation produit des conséquences particulières (deuxième partie). 

I. La redevance de régulation : une ressource hybride

La redevance versée par les autorités contractantes à l’ARMP présente la qualité de denier public (A) soumis aux règles de la comptabilité privée (B).

I. 1. Le caractère de denier public

Parmi les ressources financières prévues par son texte fondateur, la redevance de régulation figure en bonne place. Elle présente des particularités réelles tant du point de vue de la réalité scientifique qu’elle recouvre que des règles dans lesquelles son régime juridique est enserré.

Son caractère de deniers publics est consacré par l’article 38 du texte portant organisation et fonctionnement de l’ARMP. Il s’agit là d’une catégorie de ressources qui obéissent à des formalités strictes dans leur maniement.

Reprenant la doctrine, le décret sur le règlement de la comptabilité publique[4] définit la notion de deniers publics comme ceux appartenant ou confiés à l’Etat ou aux organismes publics. De cette formulation, il transparaît deux éléments de distinction du concept: un critère organique essentiel et un critère alternatif. Suivant le critère organique, le concept de deniers publics est indissolublement rattaché à une personne publique dont la vocation est de représenter et de prendre en charge l’intérêt général, notion à la fois fluide et contingente. Cependant, dans le cadre de la mise en œuvre de politiques destinées à appuyer des personnes privées, ces ressources peuvent leur être versées à charge pour elles d’en assurer une utilisation judicieuse conforme aux orientations fixées et convenues. Selon le critère alternatif, l’Etat ou l’organisme public est soit propriétaire soit dépositaire des ressources qualifiées de deniers publics tombées dans son escarcelle.

L’ARMP étant une autorité administrative indépendante, ces deux critères appliqués à la redevance de régulation cristallisent son caractère certain de deniers publics.

Malgré cet attribut sécurisant et plein d’implications matérielles et juridiques, la redevance de régulation est soumise aux règles de la comptabilité privée caractérisées par une relative souplesse.

I. 2. L’application des règles de la comptabilité privée

La gestion des ressources financières de l’ARMP est organisée suivant les règles de la comptabilité privée[5]. Cette institution se trouve, d’ailleurs, exclue du champ d’application du décret n° 2011-1880 du 24 novembre 2011 portant Règlement général sur la Comptabilité publique[6].

Ce choix stratégique procède certainement de la volonté d’accroitre l’efficacité dans la gestion mais également l’indépendance dans la détermination de ses orientations[7].

Ainsi, à l’inverse des structures publiques congénères, les ressources de l’ARMP de manière générale et la redevance, en particulier, ne sont pas gérées par un agent comptable particulier relevant de l’autorité du ministère des finances et soumis au droit public. Loin s’en faut, des comptables et des agents comptables recrutés dans les conditions fixées par le Code du travail et les procédures consacrées accomplissent toutes les opérations budgétaires.

Ils sont placés sous la férule du Directeur général qui assume les fonctions d’administrateur, sous le contrôle du Conseil de Régulation.

II. Les conséquences matérielles

La redevance de régulation est l’objet d’une gestion relativement souple (A) qui n’entame en rien son caractère sacré en tant que denier public (B).

II. 1. une gestion assouplie

La redevance de régulation perçue par l’ARMP est régie suivant les règles de la comptabilité privée. Ce choix trouve sa transposition dans les modalités concrètes de sa gestion. L’une des premières manifestations majeures de cet assouplissement renvoie aux conditions de son recouvrement. Le cadre réglementaire qui n’a externalisé que la détermination du taux de sa liquidation, pose des règles de recouvrement et d’utilisation peu contraignantes.

En d’autres termes, sur la base des indications fournies par l’arrêté fixant le pourcentage, le service comptable de l’ARMP calcule le montant dû par chaque entreprise ayant exécuté des marchés publics atteignant le seuil visé ou des délégations de service public au cours de l’année précédente et. Le paiement de ladite somme auprès de l’ARMP donne droit une attestation qui figure parmi les documents et justificatifs à présenter pour prendre part à une procédure de passation d’un marché public[8]. Elle est établie par l’ARMP.

L’examen des termes de la disposition instituant la redevance laisse voir que l’obligation de produire l’attestation exigée ne pèse que sur les titulaires de marché dont le montant excède les seuils de l’article 53 du Code des Marchés publics. Dès lors, des questions se posent. Est-ce que les entités qui n’ont pas réalisé des marchés qui ne rentrent pas dans ce cadre sont ténues de produire une attestation ? Dans l’affirmative, quelle est la nature des attestations qu’elles doivent fournir pour justifier qu’elles n’en sont pas redevables ? Devant le mutisme de la loi, l’ARMP prend en charge ces préoccupations en délivrant des attestations particulières.

En outre, il est noté que certains candidats aux marchés réussissent à contourner cette contrainte en se prévalant d’une situation économique et financière fragile pour obtenir des autorités de l’ARMP des moratoires. Ces décisions audacieuses qui cristallisent un climat de confiance entre les acteurs et l’instance de régulation procèdent de la volonté de ne pas ériger la redevance comme une entrave à l’accès à la commande publique. Pourtant, elles souffrent de base légale et peut, par un effet de contamination, décourager les bons élèves de la régulation.

Relativement à l’utilisation, le produit de la redevance de régulation qui représente aujourd’hui sa ressource principale[9] est fondu dans la masse des recettes de l’ARMP pour couvrir indéfiniment ses dépenses. C’est dire qu’elle n’est pas affectée à un usage spécial.

Toutes ces conditions mises ensemble matérialisent à une gestion de la redevance suivant des procédures assez allégées. Toutefois, des garanties réelles sont aménagées pour conjurer tout risque de gaspillage et de dilapidation.

II. 2. La survivance du caractère sacré

Parce qu’elle présente un caractère de denier public, la redevance de régulation perçue par l’ARMP est assujettie à des règles de calcul bien définies. Son montant est fonction du volume de marchés publics approuvés ou du poids économique des titulaires de délégations de service réalisés sur le territoire national. Le pourcentage permettant de procéder à sa liquidation est fixé par décret du ministre chargé des finances sur la base des données enregistrées deux ans auparavant.

Sous ce rapport, il est clair que si la perception ou l’encaissement de cette ressource est laissée à l’initiative de l’ARMP, la détermination de son quantum reste à l’apanage exclusif de ministre chargé des finances. Dès lors, il s’avère peu concevable que l’entité bénéficiaire puisse engager des négociations pouvant aboutir à une renonciation totale ou partielle pour quelque motif que ce soit. Ceci reviendra à contourner un acte réglementaire qui se trouve être, en l’espèce, un arrêté ministériel dont le respect s’impose à toute autorité administrative. Cette interdiction tacite se trouve confortée par une absence totale de pouvoir de transiger sur son recouvrement.

En effet, la non reconnaissance à l’ARMP d’un pouvoir de transiger dans le cadre de la perception de la redevance représente, sans nul doute, une marque de protection et de sauvegarde d’une ressource toute précieuse au regard de son assiette.

Généralement, le législateur confère aux administrations qui procèdent à des opérations de recouvrement un pouvoir de transiger. Ce mécanisme qui procède de la volonté de promouvoir l’efficacité économique sur l’autel de l’orthodoxie juridique conduit à des renonciations de sommes légalement dues suite des arrangements consentis.

Ce pouvoir exceptionnel ne peut être mis en œuvre que dans les conditions rigoureuses prévues par les lois et règlements.

Pour l’administration douanière, il trouve son siège dans l’article 330 du code des douanes. En cette matière, la loi prévoit la possibilité de l’exercer avant ou après toute procédure judiciaire.

En matière fiscale, le nouveau code des impôts a, systématiquement, supprimé la faculté de transiger sur les pénalités infligées aux assujetties dans le cadre du contrôle fiscal. Toutefois, cette entité de l’Etat garde le pouvoir en matière domaniale.

A l’opposé de ces structures administratives, le texte fondateur de l’ARMP n’ouvre aucune faculté pour y recouvrir en vue d’arriver avec les autorités redevables qui seraient récalcitrantes à des accords consacrant des remises ou des réductions. En pareille occurrence, la seule voie à explorer demeure, à notre avis, judiciaire.

Par ailleurs, en examinant les dispositions du décret portant organisation et fonctionnement de l’ARMP, nous serions tentés de croire que la vérification de la régularité de l’exécution des ressources est faite au seul moyen d’un audit externe. Une telle interprétation me paraît particulièrement réductrice. Pour s’en convaincre, il suffit de se référer à l’article 31 de la loi n° 2012-23 du 27 décembre 2012 abrogeant et remplaçant la loi organique n° 99-70 du 17 février 1999 sur la cour des comptes qui fixe les contours du cercle des personnes assujetties à son contrôle[10].

La seule explication de l’aménagement de ce contrôle susceptible d’être exercé par la juridiction financière reste, sans conteste, l’utilisation par l’ARMP de ressources érigées au rang de deniers publics comme la redevance.

Par Moustapha DJITTE                                                                                                                                                             

Magistrat / ARMP-Sénégal                                                                                                                                                   

Enseignant associé à la Faculté des Sciences juridiques et politiques                                                               

Formateur à l’Ecole nationale de Police et de la Formation permanente

[1] La jurisprudence du 21 novembre 1958 du conseil d’Etat “Syndicat national des transporteurs aériens”.

[2] Décret n°09-687 du 29 décembre 2009 fixant des taux de régulation des marchés publics et des délégations de service, des produits des ventes des dossiers d’appel d’offres versés à l’Autorité de Régulation des Marchés publics et des délégations de services et des frais d’enregistrement des recours non juridictionnels.

[3] L’ordonnance n° 2011-480 du 28 décembre 2011, portant budget de l’Etat pour 2012.

[4] Art. 2. du décret de n° 2011 sur la comptabilité publique Les derniers appartenant ou confiés à l’Etat et aux autres organismes publics sont les derniers publics.

Les biens immobiliers, les biens mobiliers, valeurs, titres et matières qui constituent le patrimoine de l’Etat et des autres organismes publics sont acquis, affectés, conservés et cédés dans les conditions fixées par les lois et règlements.

[5] Article 39 du décret n° 2007-546 du 25 avril 2007.

[6] Article premier. – Le présent décret fixe les règles fondamentales régissant l’exécution des budgets publics, la comptabilité, le contrôle des opérations financières ainsi que la gestion des derniers, valeurs et biens appartenant ou confiés à l’Etat. Les collectivités territoriales, les établissements publics nationaux et locaux, les agences d’exécution, les fonds, les organismes de sécurité sociale ainsi que les services et organismes que la loi assujettit au régime juridique de la comptabilité sont également soumis aux présentes dispositions sous réserve de règles particulières les régissant. Ces personnes morales sont, dans le présent décret, désignées sous le terme « organismes publics ».

[7] Article premier : « Le présent décret fixe les règles fondamentales régissant l’exécution des budgets publics, la comptabilité, le contrôle des opérations financières ainsi que la gestion des derniers, valeurs et biens appartenant ou confiés à l’Etat. Les collectivités territoriales,  les établissements publics nationaux et locaux, les agences d’exécution, les fonds, les organismes de sécurité sociale ainsi que les services et organismes que la loi assujettit au régime juridique de la comptabilité sont également soumis aux présentes dispositions sous réserve de règles particulières les régissant. Ces personnes morales sont, dans le présent décret, désignées sous le terme « organismes publics ».

[8] Art. 44. du CMP exige la production d’une attestation prouvant le paiement de la redevance.

[9] La redevance de régulation constitue environs 90% des ressources de l’ARMP

[10] Article 31. – La Cour vérifie les comptes et contrôle la gestion des entreprises du secteur parapublic que sont :

– les établissements publics à caractère industriel et commercial ; – les sociétés nationales ; – les sociétés anonymes à participation publique majoritaire. Elle peut exercer sur ces entités un contrôle des opérations de liquidation, de privatisation ou d’ouverture de capital. En outre, elle vérifie les comptes et contrôle la gestion des organismes ci-après : – les établissements publics administratifs ; – les établissements publics à caractère scientifique et technologique – les établissements publics à caractère professionnel ; – les établissements publics de santé ;- les établissements publics à statut spécial ; – les autres organismes créés sous la forme d’agences d’exécution visées à l’article 30 de la présente loi ou d’autorités administratives indépendantes. »